ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 521/14957/16-к
провадження № 51- 2464 км 22
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016160000000412, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки і мешканки АДРЕСА_1, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій, на строк 2 роки з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк перебування під вартою з 05 по 07 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину за таких обставин.
Працюючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС, 01 червня 2016 року о 00:30, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту "Одеса", прохала ОСОБА_8 про передачу їй неправомірної вигоди в сумі 150 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю та невжиття заходів щодо донарахування обов`язкових митних платежів, у зв`язку з тим, що він перевозив з собою "брендові" товари на суму 1 300 Євро. Надалі о 01:50, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту "Одеса", ОСОБА_8 надав грошові кошти в сумі 300 доларів США, що складає 7542 грн, а ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, одержала неправомірну вигоду в сумі 4 135 гривень.
05 червня 2016 року о 00:30, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту "Одеса", прохала ОСОБА_8 про передачу їй неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю та невжиття заходів щодо донарахування обов`язкових митних платежів, у зв`язку з тим, що він перевозив з собою "брендові" товари на суму 1 519 Євро. Надалі о 01:17, ОСОБА_8 надав грошові кошти в сумі 400 доларів США, що складає 10 020 грн, а ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, одержала неправомірну вигоду в сумі 10020 гривень.
При цьому, посилаючись на положення ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд першої інстанції встановив відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, врахував факт вчинення нею неправомірних дій також 05 червня 2016 року та кваліфікував її дії за ч. 3 ст. 368 КК - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 31 травня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, і вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Посилається на порушення вимог статей 404, 409, 419 КПК, оскільки апеляційний суд закрив кримінальне провадження й зазначив в ухвалі суперечливі висновки, не перевірив належним чином вирок суду першої інстанції, не навів переконливих мотивів на спростування встановлених місцевим судом обставин та не вказав обґрунтувань прийнятого рішення.
Вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку щодо наявності ознак провокації, врахувавши показання ОСОБА_7, оскільки такі ознаки не підтверджуються доказами в провадженні. На думку прокурора, оцінка дій ОСОБА_7 доводить, що вона мала змогу відмовитись від вчинення неправомірних дій, однак цього не зробила, продовжувала спілкування й зустрічі з заявником, який діяв у пасивний спосіб і не провокував на вчинення злочину у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
На думку прокурора, всупереч дослідженим матеріалам кримінального провадження, апеляційний суд безпідставно врахував версію сторони захисту щодо неможливості встановлення суми, яку ОСОБА_8 01 червня 2016 року передавав ОСОБА_7 та не звернув уваги на докази, якими спростовуються доводи захисника про отримання ОСОБА_7 лише 140, а не 300 доларів США.
Вважає, що висновки апеляційного суду в частині показань ОСОБА_7 щодо факту відмови одержання нею 400 доларів США, не підтверджуються дослідженими в суді протоколами НСРД від 21 червня та 05 червня 2016 року.
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою відеозапис огляду місця події від 05 червня 2016 року, не врахував пояснення експерта щодо даних висновку від 27 липня 2016 року № 3414 та необґрунтовано оцінив критично цей висновок у частині виявлення на блузці ОСОБА_7 під час дослідження спецбарвника - люмінесцентного порошка.
Прокурор вважає необґрунтованими мотиви апеляційного суду про те, що ОСОБА_7 під час митного огляду речей ОСОБА_8 не використовувала надане їй службове становище, що виключає кваліфікацію дій за ст. 368 КК та передчасно дійшов висновку про закриття кримінального провадження.
Апеляційний суд необґрунтовано погодився з доводами сторони захисту щодо порушення права на захист ОСОБА_7 під час проведення огляду місця події, оскільки слідчим дотримано вимоги ч. 6 ст. 237 КПК, затримання ОСОБА_7 здійснено відповідно до приписів ч. 5 ст. 208 КПК, протокол затримання оформлено з участю захисника ОСОБА_9, зміст якого свідчить про роз`яснення ОСОБА_7 прав, передбачених ст. 42 КПК та не міститьбудь-яких зауважень.
У запереченні захисник ОСОБА_6 посилається на те, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора, просила судове рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд кримінального провадження, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви
визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції у ході розгляду апеляційного провадження не дотримався.