ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року
м. Київ
cправа № 910/16662/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Воловодівський І.В. (адвокат)
відповідача - Кондрашова А.О. (витяг з ЄДРЮО)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022
за позовом дочірнього підприємства "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення від 12.08.2021 № 467-р.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", позивач) звернулося із позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсними пунктів 1, 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що Рішення АМК є незаконним та необґрунтованим, а АМК при прийнятті рішення не довів обставини, які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи і неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. З огляду на зазначене, позивач просить визнати частково недійсним Рішення АМК в частині, що стосується прав та обов`язків позивача.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 23.02.2022 (суддя Зеленіна Н.І.) відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" до АМК про визнання частково недійсним Рішення АМК.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 (колегія суддів: Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А., Руденко М.А.) рішення господарського суду міста Києва від 23.02.2022 скасовано.
Прийнято нове рішення, яким позов ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" до АМК про визнання частково недійсним Рішення АМК, задоволено повністю.
Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК в частині щодо вчинення ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури закупівлі у системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.
Визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини Рішення АМК в частині накладення на ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" штрафу.
Стягнуто з АМК на користь ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" 4 540 грн судового збору за подання позовної заяви.
Стягнуто з АМК на користь ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" 6 810 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі АМК, з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 23.02.2022.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги АМК посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі № 916/2586/20, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20 та від 26.05.2022 у справі № 910/20099/20 щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність; також судами не враховано, що обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи; при цьому з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності (статті 74, 76 - 79, 86 ГПК України); у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/5842/20, від 02.06.2022 у справі № 910/267/20 щодо того, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.
Крім того, скаржник в обґрунтування доводів касаційної скарги посилається також на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, вказує на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-ІІІ) у подібних правовідносинах. За доводами скаржника, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права полягає в неправильному тлумаченні судом апеляційної інстанції пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ.
5. Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
За результатами розгляду справи №143-26.13/129-19 АМК було прийнято Рішення від 12.08.2021 № 467-р, яким постановлено, зокрема, наступне:
- Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько - австрійське підприємство "Інтервіас Україна", ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" і товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (оголошена в системі закупівель Prozorro № UA-2019-04-18- 001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.
- За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" у розмірі 19 764 090 грн.
Доводи АМК щодо наявності у діях позивача та інших учасників торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:
1) використанні ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим учасникам;
2) сприянні учасниками один одному у можливості здійснювати господарську діяльність;
3) наявності спільних інтересів та сталих господарських відносин;
4) сприянні ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" у прийнятті ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" участі у торгах;
5) взаємодії (телефонні розмови) уповноважених представників учасників;
6) синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики;
Так, під час розгляду справи АМК встановлено, що ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" використовує для здійснення господарської діяльності приміщення, які належать ТОВ "Шляхбуд" і ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".
Рішенням АМК встановлено, що ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" повідомило, що орендує виробниче приміщення у ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" протягом 2018-2019 років на підставі договору оренди від 02.01.2018 (пункт 24 Рішення АМК).
Відповідно до пункту 29 Рішення АМК, ТОВ "Шляхбуд" 20.04.2018 подало до ДАБІ заяву про внесення змін до переліку видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. До заяви було додано відомості про виробничо-технічну базу. Згідно з пунктом 5 цих відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт. У підпунктах 38-45 вказаного пункту відомостей ТОВ "Шляхбуд" зазначено: баштовий кран, автомобіль КАМАЗ, екскаватор-бульдозер НОМЕР_1, Екскаватор Zepelin, автокран НОМЕР_2, коток ДУ 47, асфальтоукладач, рідкопаливний нагрівач, які орендуються у ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", на підставі договору оренди від 20.02.2017.
У пункті 30 Рішення АМК зазначено, що ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" для отримання ліцензії 16.01.2018 подало до ДАБІ заяву про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. До заяви було додано відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо. Згідно з пунктом 5 цих відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт. У підпунктах 1-10 вказаного пункту відомостей ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" зазначено: асфальтоукладач, екскаватор 0,25, автокран КС-3575-А, баштовий кран, трактор МТЗ-82 з навісним обладнанням (фреза, щітки), коток самохідний гладковальцевий 8т, коток причіпний кулачковий, автогудронатор Д-640 (ЗИЛ-130), автогрейдер ДЗ-143, автосамоскид МАЗ. Зазначена техніка та механізми використовуються ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" на підставі договору про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017, укладеного з ТОВ "Шляхбуд".
Вказані обставини, на переконання АМК, свідчать про сприяння позивача у можливості ТОВ "Шляхбуд" здійснювати господарську діяльність у сфері будівництва доріг, надавши останньому в оренду машини та механізми для здійснення такої діяльності; та відповідно про сприяння ТОВ "Шляхбуд" у можливості ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" здійснювати господарську діяльність у сфері будівництва доріг, надавши останньому послуги механізмів та транспорту для здійснення такої діяльності.
З урахуванням вищезазначеного, місцевий господарський суд дійшов висновку, що АМК дійшов обґрунтованого висновку про те, що наявні господарські відносини між учасниками торгів свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі та участі у торгах.
Окрім того, АМК встановлено, що відповідно до інформації з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2018 по 30.11.2019 відносно учасників торгів, яка міститься у листі Головного управління Державної податкової служби у Вінницькій області від 10.01.2020, протягом 2018 року ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" всього поставило товарів, робіт і послуг на загальну суму 251 532 095,00 грн; при цьому, обсяг товарів, робіт і послуг, який поставлено ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд" становить 95,06% від загального обсягу здійснених поставок; протягом 11 місяців 2019 року ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" всього поставило товарів, робіт і послуг на загальну суму 580 129 969,00 грн; при цьому, обсяг товарів, робіт і послуг, який поставлено ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд" становить 35,925% від загального обсягу здійснених поставок.
Також, відповідно до інформації наданої ПАТ АТ "Укргазбанк" і АТ "Укрсиббанк", між учасниками торгів ще до оприлюднення оголошення про торги існували тісні господарські відносини.
Таким чином, АМК дійшов висновку про пов`язаність учасників торгів тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності (як до подачі тендерних пропозицій, так і після завершення торгів).
Пунктом 56 Рішення АМК встановлено, що у відповідь на вимогу АМК листом від 09.12.2019 №754 ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" надало інформацію щодо структури підприємства. Згідно з наданою інформацією до складу підприємства входять такі структурні підрозділи (філії): Берщадський райавтодор, Вінницький райавтодор, Жмеринський райавтодор, Калинівський райавтодор, Козятинський райавтодор, Липовецький райавтодор, Муровано-Куриловецький райавтодор, Немирівський райавтодор, Погребищенський райавтодор, Томашпільський райавтодор, філія "Вінницька ДЕД", філія "Калинівська ДЕД", філія "Могилів-Подільська ДЕД" і філія "Немирівська ДЕД", які мають у своєму складі асфальтні заводи, бітумні бази, машини та механізми, а також персонал, необхідні для виконання робіт з будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг.
З огляду на зазначене вище, АМК дійшов висновку про те, що ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" може самостійно виконувати роботи з будівництва, ремонту та утримання доріг без залучення для цього інших суб`єктів господарювання, які є його конкурентами.
Також суд першої інстанції погодився з висновками АМК, що надання позивачем листа-відгуку ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна", який було завантажено останнім у складі тендерної документації, свідчить про зацікавленість позивача в участі ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" в торгах, оскільки ненадання такого документа могло стати підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
Окрім того, Рішенням АМК встановлено, що між представниками учасників торгів у період їх проведення та під час підготовки і подання тендерних пропозицій для участі в торгах, здійснювалися телефонні розмови; та встановлено, що властивості PDF-файлів, завантажених в електронну систему закупівель ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" та ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" мають однакові значення параметрів, а самі файли були створені в один день.
Суд першої інстанції зазначив, що наявність самого лише факту здійснення комунікації між учасниками торгів не є підставою для висновку про узгодженість їх дій. Проте, у сукупності із іншими доказами, зазначені факти свідчать про наявність реальної можливості обміну інформацією між учасниками торгів, що є недопустимим за умови існування конкуренції під час участі у торгах.
Також місцевий господарський суд критично оцінив доводи, наведені у висновку судового експерта, оскільки вказані доводи не впливають на правильність висновків АМК щодо вчинення позивачем порушення антиконкурентного законодавства.
Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення місцевого суду та задовольняючи позов у справі, не погодився з висновками місцевого суду, а також зазначив про те, що АМК не повно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи, і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.
Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним (в частині, що стосується позивача).
Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ, у зв`язку з чим на позивача Рішенням АМК накладено штраф.
Відповідно до приписів Закону №2210-ІІІ:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (частина перша, друга статті 41 Закону №2210-ІІІ);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ;
- за порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону №2210-ІІІ).
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Закон №2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.