ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.
Справа № 260/3380/21
Провадження № 11-133апп22
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
(1.1) Короткий виклад позовної заяви
1. У серпні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулася до суду з позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - відповідач, НАЗК), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області (далі - КДКА Закарпатської області), Недержавної некомерційної професійної організації "Національна асоціація адвокатів України" в особі Ради адвокатів України, Ради адвокатів Закарпатської області, в. о. керівника Управління проведення спеціальних перевірок та моніторингу способу життя НАЗК ОСОБА_2, Голови НАЗК Новікова Олександра Федоровича. Просила:
1.1. Визнати протиправними дії відповідача щодо визначення позивачки суб`єктом декларування відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон № 1700-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) і щодо направлення їй повідомлення від 8 липня 2021 року № 47-02/50987/21 про неподання декларації за 2020 рік як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - повідомлення) та зобов`язання подати таку декларацію (далі - декларація) у порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону № 1700-VII.
2. Мотивувала позов, зокрема, так:
2.1. Позивачка займається адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого на підставі рішення Рівненської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 8 липня 2011 року № 16.
2.2. 18 березня 2017 року конференція адвокатів Закарпатської області обрала позивачку членом дисциплінарної палати КДКА Закарпатської області.
2.3. 27 липня 2021 року позивачка отримала від відповідача повідомлення за підписом в. о. керівника Управління проведення спеціальних перевірок та моніторингу способу життя НАЗК. У цьому повідомленні відсутнє обґрунтування та посилання на припис Закону № 1700-VII, за яким позивачку можна було би віднести до категорії суб`єктів декларування.
2.4. НАЗК направило позивачці повідомлення саме як фізичній особі, а не як суб`єкту декларування. Отже, посадові особи відповідача не ідентифікували її як суб`єкта, який має подавати декларацію.
2.5. Повідомлення не містить інформації про повноваження на підписання такого документа. Також у ньому відсутні відомості про те, що підписант має повноваження вимагати від позивачки надання хоча б якоїсь інформації.
2.6. У повідомленні немає інформації про законодавчо визначену можливість його підписання за допомогою електронного цифрового підпису, а посадова особа НАЗК підписала повідомлення саме у такому порядку.
2.7. Адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб (частина перша статті 5 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон № 5076-VI)).
2.8. Діяльність адвокатури не є пов`язаною з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, державні органи не можуть втручатися в її роботу, а тому на членів КДКА не поширюється дія Закону № 1700-VII у частині можливості віднесення їх до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
2.9. 17 лютого 2020 року НАЗК у листі № 45-08/5374/20 надало роз`яснення про те, що діяльність адвокатури не пов`язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, державні органи не можуть втручатися в її роботу; розширене тлумачення Закону № 1700-VII може суперечити принципу правової визначеності, який є складовою принципу верховенства права.
2.10. Направлення позивачці повідомлення з вимогою подати декларацію за 2020 рік суперечить положенням частини першої статті 1, підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 і частини першої статті 45 Закону № 1700-VII.
2.11. Голова КДКА, заступники голови та її члени не є у розумінні Закону № 1700-VII іншими особами, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, оскільки Закон № 5076-VI не передбачає таких органів адвокатського самоврядування як конкурсна та дисциплінарна комісія.
(1.2) Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. 22 грудня 2021 року Закарпатський окружний адміністративний суд ухвалив рішення, згідно з яким позовні вимоги задовольнив: визнав протиправними дії відповідача щодо визначення позивачки суб`єктом декларування відповідно до Закону № 1700-VII і щодо направлення їй повідомлення. Мотивував так:
3.1. З огляду на приписи Закону № 5076-VI адвокатура є недержавним самоврядним інститутом. Діяльність адвокатури не пов`язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування. Оскільки адвокатська діяльність є незалежною, державні органи не можуть у неї втручатись.
3.2. Адвокати не призначають, а обирають членів дисциплінарної палати КДКА, як і весь склад КДКА, з числа адвокатів, тобто з числа осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність відповідно до Закону № 5076-VI.
3.3. 19 лютого 2020 року уповноважена особа НАЗК у листі № 620/0/1-20 визнала, що на голову, заступників голови, членів ВКДКА та голову, заступників голови та членів КДКА не поширюється дія Закону № 1700-VII у частині можливості віднесення вказаних осіб до осіб, які прирівнюються до уповноважених осіб на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
3.4. На момент розгляду справи редакція підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII прямо не визначала позивачку як суб`єкта, на якого поширюється дія цього Закону. Це вказує на протиправність дій відповідача щодо покладення на позивачку обов`язку подати декларацію у порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону № 1700-VII.
4. 19 травня 2022 року Восьмий апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, згідно з якою скасував рішення суду першої інстанції й ухвалив нове рішення про відмову у задоволенні позову. Мотивував так:
4.1. Згідно з частиною другою статті 51-2 Закону № 1700-VII, на підставі якої надіслане повідомлення, передбачено, що якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, НАЗК письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію у порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього Закону.
4.2. Позивачка не довела жодних фактів, підтверджених доказами, які би вказували на те, що на час її звернення з позовом або на час розгляду її апеляційної скарги вчинені відповідачем дії та/або направлене позивачці повідомлення порушили право позивачки на незалежність її адвокатської діяльності.
4.3. Позивачка має право звернутися до адміністративного суду лише з позовом про захист її порушеного права, свободи чи інтересу, а не права, яке у майбутньому, ймовірно, може бути порушено з боку суб`єктів владних повноважень.
4.4. Направлення відповідачем повідомлення не порушує прав позивачки. Зміст повідомлення є таким, що має інформаційний характер з приводу необхідності подання декларації та юридичних наслідків її неподання.
4.5. Дії відповідача з направлення повідомлення позивачці спрямовані на виконання ним обов`язку, визначеного у частині другій статті 51-2 Закону № 1700-VII. Тому відповідають положенням законодавства.
4.6. Вирішення питання про те, чи є позивачка як член дисциплінарної палати КДКА Закарпатської області особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та чи зобов`язана вона подавати декларацію, належить до компетенції органів, уповноважених на складання адміністративного протоколу за несвоєчасне подання декларації, досудового розслідування у разі притягненні до кримінальної відповідальності за неподання декларації. Крім того, таким органом буде суд, який розглядатиме справу про притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності.
(1.3) Короткий зміст касаційної скарги
5. У червні 2022 року позивачка подала касаційну скаргу. Просила скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Мотивував касаційну скаргу так:
5.1. Адвокатська діяльність є незалежною. Тому державні органи не можуть у неї втручатися. КДКА є органом адвокатського самоврядування, створеним з іншою метою, ніж органи державної влади, державного управління та органи місцевого самоврядування. КДКА не уповноважена Законом № 5076-VI на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
5.2. Суд апеляційної інстанції у постанові "неправомірно процитував текст ніби з моєї позовної заяви" щодо порушення права у майбутньому, чого, насправді, у позовній заяві немає.
5.3. Положення підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 та абзацу другого частини третьої статті 45 Закону № 1700-VIІ не відповідають принципу юридичної визначеності, оскільки не дають змоги невизначеним адресатам цих норм з достатньою точністю з`ясовувати обов`язки щодо подання декларації.
5.4. Суд апеляційної інстанції помилково виснував про те, що відповідач не порушив права позивачки станом на час звернення до суду. Згідно з повідомленням відповідач поклав на неї обов`язок подати декларацію, який вона не повинна виконувати. Унаслідок цього позивачка змушена звертатися до суду для захисту права на повагу до приватного і сімейного життя, до гідності та честі, права на недоторканність ділової репутації.
5.5. Для правильного вирішення спору достатньо встановити, чи є позивачка суб`єктом, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у розумінні підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VIІ. Суд апеляційної інстанції це питання не вирішив.
5.6. Апеляційний суд був неповноважним розглядати справу, бо не повідомив позивачці та її представнику про зміну його складу та не роз`яснив право заявити йому відвід. Крім того, цей суд не направив позивачці належно засвідчену копію судового рішення. Це підтверджує упереджене ставлення апеляційного суду до неї та ігнорування її прав.
(1.4) Доводи інших учасників справи
6. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу. Просив залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції. Мотивував відзив так:
6.1. Апеляційний суд всебічно та повно дослідив докази й аргументи сторін, правильно застосував норми права. Тому відсутні підстави для скасування його постанови.
6.2. За змістом підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VIІ дія цього Закону поширюється на невизначене коло осіб (у тому числі тих, які не займають посад в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування), які є членами конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до інших законів.
6.3. Держава може делегувати свої публічні повноваження самоврядним (саморегулівним) структурам. Як носіїв певного обсягу публічних повноважень необхідно виокремити й організації цих самоврядних (саморегулівних) професій, які забезпечують їх функціонування, дбають про кваліфікацію та дисципліну. Ними, зокрема, є: Аудиторська палата України, Нотаріальна палата України, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатів тощо.
6.4. Поширення дії Закону № 1700-VIІ на членів деяких органів адвокатського самоврядування не порушує принцип незалежності ні адвокатури в цілому, ні окремих адвокатів, оскільки не стосується питань функціонування адвокатури, адвокатського самоврядування та безпосередньої діяльності адвокатів (надання різних видів правової допомоги).
6.5. На момент виникнення спірних правовідносин і звернення позивачки до суду не було змін до законодавства, які би передбачали виключення позивачки з числа суб`єктів декларування відповідно до Закону № 1700-VIІ. Наявність відповідного законопроєкту на розгляді у Верховній Раді України не підтверджує доводів позивачки та протиправність дій відповідача.
6.6. Дії відповідача з направлення позивачці повідомлення не порушують її права. НАЗК повідомило про необхідність подання декларації та попередило про наслідки її неподання.
6.7. Немає жодної невизначеності, у тому числі й у питанні про те, на кого із членів органів адвокатського самоврядування поширюються вимоги Закону № 1700-VIІ. Отже, принцип правової визначеності, що є складовою верховенства права, не порушений.
7. Недержавна некомерційна професійна організація "Національна асоціація адвокатів України" в особі Ради адвокатів України подала письмові пояснення. Підтримала доводи касаційної скарги. Просила скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Мотивувала так:
7.1. Позивачка не є суб`єктом декларування відповідно до Закону № 1700-VIІ. Доказом порушення її прав на момент звернення до суду є неправомірне, безпідставне віднесення позивачки відповідачем до кола суб`єктів декларування у розумінні підпункту "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VIІ, що суперечить гарантіям незалежності адвокатури.
7.2. Згідно з Основними положеннями про роль адвокатів, прийнятими VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року, адвокати мають мати право формувати самоврядні асоціації, зокрема, для представництва їх інтересів; виконавчі органи професійних асоціацій обираються їх членами і здійснюють свої функції без зовнішнього втручання.
7.3. На момент направлення відповідачем повідомлення процедури контролю за своєчасністю подання декларацій не було. Надсилаючи повідомлення, відповідач перевищив його повноваження, визначені Законом № 1700-VIІ, що призвело до порушення прав і свобод позивачки.
(1.5) Короткий зміст рішень суду касаційної інстанції
8. 14 липня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду відкрив касаційне провадження у справі.
9. 10 листопада 2022 року передав її на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме тому, що існує виключна правова проблема, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. Мотивував ухвалу так:
9.1. У клопотаннях представник позивачки та Недержавна некомерційна професійна організація "Національна асоціація адвокатів України" в особі Ради адвокатів України вказали, що як у судах першої, так і в судах апеляційної інстанцій, є аналогічні спори із суб`єктом владних повноважень щодо застосування приписів Законів № 1700-VIІ і № 5076-VI. Відповідачем у цих спорах є той самий суб`єкт владних повноважень. Спір у них виник з аналогічних підстав. Спірні правовідносини регулюються одними нормами права. Позивачі заявили аналогічні позовні вимоги.
9.2. У справі є виключна правова проблема, і передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
10. 30 листопада 2022 року Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу, згідно з якою прийняла та призначила цю справу до касаційного розгляду у порядку письмового провадження без виклику її учасників.
11. 2 лютого 2023 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою касаційну скаргу задовольнила частково: рішення судів попередніх інстанцій скасувала, а провадження у справі закрила. Мотивувала постанову так:
11.1. Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення (пункт 38).
11.2. Неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану суб`єктивних прав та обов`язків особи, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та / або виникнення додаткового обов`язку (пункт 40).
11.3. Гарантоване статтею 55 Конституції України та конкретизоване у законах України право на належний судовий захист прав та інтересів особи передбачає можливість звернення до суду лише в разі існування спірних правовідносин, тобто в разі встановлення, що рішення, дія або бездіяльність протиправно породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин (пункт 41).
11.4. Адміністративне судочинство спрямоване на справедливе вирішення судом спорів з метою захисту саме порушених прав / законних інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин. Саме по собі порушення вимог закону дією / рішенням суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними / скасування судом, оскільки обов`язковою умовою для цього є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цим рішенням чи дією з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов. Відсутність у позивача прав чи обов`язків у зв`язку із вчиненням оскаржуваних дій не породжує для останнього і права на захист, тобто права на звернення з адміністративним позовом (пункт 46).
11.5. Обов`язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення (пункт 51).
11.6. Підпунктом "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII передбачено, що особами, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", інших законів (крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій), Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої цієї статті (пункт 56).