ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2023 року
м. Київ
Справа № 201/2609/20
Провадження № 51-3907 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040650000257, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 15 пунктами 1, 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська вироком від 30 березня 2022 року визнав винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочинів та призначив йому покарання: за ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 15 пунктами 1, 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна. Вирішив рахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 з 30 березня 2022 року. Зарахував у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 23 грудня 2019 року по 30 березня 2022 року. Вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи як організатор вчинення злочину, у невставленому місці та в невстановлений час звернулась до ОСОБА_7 й запропонувала за грошову винагороду, еквівалентну 10 000 доларів США, разом з іншою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, дії якого повинні були бути виражені як дії пособника, здійснити умисне вбивство, способом небезпечним для життя багатьох осіб, на замовлення, за попередньою змовою з групою осіб, на що ОСОБА_7 погодився та вступив у попередню змову з невстановленою особою. При цьому вони розподілили ролі між собою, а саме ролі безпосереднього виконавця (співвиконавця), організатора та пособника.
У подальшому невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, у невстановлений час та в невстановленому місці зателефонувала ОСОБА_7 й домовилась про зустріч. Під час зустрічі невстановлена особа повідомила ОСОБА_7, що за матеріальну винагороду необхідно підготуватися до вищевказаного злочину, отримати без передбаченого законом дозволу від невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, вибуховий пристрій РПГ-26 та здійснити постріл із вказаного пристрою по шляху руху автомобіля певної особи в м. Дніпро, що ОСОБА_7 погодився зробити за попередньою змовою з двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, й вони почали готуватись до вчинення злочину.
29 січня 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_7, діючи згідно з відведеною йому роллю, разом із двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження і які виконували ролі організатора та пособника, прибули в м. Дніпро на перехрестя вул. Ламаної та узвозу Крутогірного, де невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, передала ОСОБА_7 вибуховий пристрій РПГ-26, який знаходився у спортивній сумці. У такий спосіб ОСОБА_7 придбав вибуховий пристрій без передбаченого законом дозволу.
Після цього ОСОБА_7 вийшов з автомобіля зі спортивною сумкою в руках, в якій знаходився вибуховий пристрій РПГ-26, направився до покинутої будівлі на перший поверх за вищевказаною адресою і розташував там свою позицію, у такий спосіб почавши носити вибуховий пристрій без передбаченого законом дозволу.
Невстановлені особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, направились до місця перебування ОСОБА_9 по АДРЕСА_2, де невстановлена особа почала спостерігати за місцем перебування ОСОБА_9, відносно якого планували здійснити умисне вбивство, а інша особа розташувалась неподалік покинутої будівлі на перехресті вул. Ламаної та узвозу Крутогірного у м. Дніпро й почала очікувати в легковому автомобілі з метою створення перешкоди автомобілю, який повинен рухатись по вказаній вулиці та в якому повинен перебувати ОСОБА_9, для надання можливості ОСОБА_7 здійснити прицільний постріл з вибухового пристрою РПГ-26.
ОСОБА_7 за допомогою засобів мобільного зв`язку від іншого співучасника злочину отримав відомості про те, що ОСОБА_9 та інша особа, а саме ОСОБА_10, вийшли з будівлі, що по вул. Набережна Січеславська, 33 у м. Дніпрі, сіли в автомобіль марки Toyota Land Cruiser 200, д.н.з НОМЕР_1, де ОСОБА_9 сів за кермо автомобіля, а ОСОБА_10 розташувався на передньому сидінні вказаного автомобіля, та попрямували в напрямку перехрестя вул. Ламаної та узвозу Крутогірного.
Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за допомогою легкового автомобіля марки Mercedes створила перешкоду автомобілю Toyota, надавши ОСОБА_7 можливість із застосуванням заздалегідь заготовленої реактивної гранати РПГ-26 здійснити постріл.
ОСОБА_7 29 січня 2019 року, приблизно о 20.50 год, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, а саме умисного вбивства двох осіб, вчиняючи злочин способом небезпечним для життя багатьох осіб, з корисливих мотивів, на замовлення, за попередньою змовою групою осіб; розуміючи, що в автомобілі Toyota, д.н.з. НОМЕР_1, знаходяться дві особи, здійснив один постріл у передню ліву частину автомобіля Toyota Land Cruiser 200, д.н.з. НОМЕР_1, в якому знаходились ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для вчинення злочину, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки в результаті враження реактивною гранатою автомобіля Toyota Land Cruiser 200, д.н.з. НОМЕР_1, відбувся вибух, від якого однак ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень не отримали Після вчинення вказаних дій ОСОБА_7 покинув місце злочину.
Крім цього, ОСОБА_7 у невстановленому місці, у невстановлені час та у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме пістолет "Walter PPK" № НОМЕР_2, калібру 7,65 мм, який є вогнепальною зброєю, виготовленою промисловим способом та придатною до стрільби, й сім патронів, які є бойовими припасами, а саме: шість патронів калібру 7,65 мм (Bu) та один патрон калібру 32 А11ТО (7,65 мм (Вг), після чого почав носити вказану вогнепальну зброю та бойові припаси при собі, пересуваючись з нею по Дніпропетровській області.
23 грудня 2019 року в період часу з 09.25 до 09.35 годин в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7, який був затриманий у порядку ст. 208 КПК України поблизу будинку № 71 по вул. Бараболкіна у м. Синельникове Дніпропетровської області, в останнього було виявлено та вилучено вказані вище пістолет та сім патронів.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 13 вересня 2022 року апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2022 року і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Захисник вважає, що всі докази, покладені в основу обвинувального вироку суду, мали бути визнані недопустимими, оскільки при відкритті стороні захисту матеріалів в порядку ст. 290 КПК України постанови від 29.01.2019, 15.05.2019, 23.12.2019, 24.12.2019 про визначення групи прокурорів не містили підписів службової особи, яка ухвалила ці процесуальні рішення.
Також зазначає, що апеляційним судом проігноровано доводи сторони захисту у доповненні до апеляційної скарги щодо відсутності у матеріалах провадження копії постанови прокурора від 23.12.2019 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12019040650003200 за фактом вилучення у ОСОБА_7 вогнепальної зброї та боєприпасів, яке 24 грудня 2019 року було об`єднано з кримінальним провадженням № 12019040650000257. Захисник вважає, що не визначення прокурора у вказаному вище кримінальному провадженні призвело до незаконності ухвалених рішень, у тому числі й про обʼєднання проваджень.
Крім цього, захисник зазначає про недопустимість, на його думку, речових доказів, а саме фрагментів вибухового пристрою РПГ-26, вилучених під час огляду місця події 29.01.2019 року, оскільки фототаблиці до протоколів огляду місця події були визнані недопустимими доказами, а отже речові докази не були сфотографовані, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 100 КПК України.
Також зазначає що речові докази, вилучені під час огляду місця події 29.01.2019 року (т. 3 а. с. 7-18), не були належним чином опечатані; протокол підписаний особою ОСОБА_11, який не вказаний у вступній частині протоколу; на пакетах, в які вилучено речові докази, підпис ОСОБА_11 відсутній, а наявні лише підписи понятих.
Захисник посилається на недопустимість як доказу, на його думку, даних протоколів огляду місця події від 29.01.2019 року, оскільки місцем проведення оглядів вказано адресу АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4, але таких вулиць у м. Дніпрі не існує.
Крім цього, захисник вважає безпідставним посилання в судових рішеннях при формулюванні обвинувачення на тубус РПГ-26 з маркуванням 7/1ТРВА15-90К, який як речовий доказ було визнано недопустимим, оскільки опис вказаного тубусу у протоколі огляду місця події від 29.01.2019, під час якого його було виявлено і вилучено, є похідним від речового доказу і не може бути використаний при постановленні обвинувального вироку суду.
З огляду на недопустимість вказаних речових доказів та фототаблиць до протоколів огляду місця події, захисник вважає недопустимими і висновки експертів від 05.04.2019 року № 1/5.1/1137 та від 04.03.2020 року № 19/104-11/1/52, оскільки для їх складання досліджувались вказані речові докази та фототаблиці до протоколів огляду.
Також захисник посилається на порушення порядку призначення експертизи як на підставу для визнання висновку експерта від 05.04.2019 № 1/5.1/1137 недопустимим доказом, оскільки слідчий звернувся до слідчого судді з відповідним клопотанням про призначення експертизи самостійно, без погодження з прокурором.
Також захисник вважає недопустимим доказом протокол огляду предмету та перегляду відеозапису від 09.12.2019, оскільки жорсткий диск, що оглядався, та відеозапис на ньому з камер відеоспостереження системи "Безпечне місто" було вилучено слідчим у працівника оперативного підрозділу, який останній отримав самостійно без доручення слідчого або прокурора.
Також захисник ОСОБА_6 вказує на порушення права ОСОБА_7 на захист під час проведення з ним слідчого експерименту 28.12.2019 року, оскільки слідчим для проведення допиту та слідчого експерименту було залучено захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Дніпропетровській області, хоча на момент проведення слідчих дій захист підозрюваного здійснював на договірній основі захисник ОСОБА_12, а підстав залучати захисника для проведення окремої процесуальної дії в постанові слідчого не наведено.
Також захисник зазначає, що в протоколі пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_13 від 19.02.2019 року, за яким було впізнано ОСОБА_7, використано фотознімок ОСОБА_7, наданий ним Державній міграційній службі України для виготовлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, і отриманий без відповідного дозволу слідчого судді, тому вказаний протокол також мав бути визнаний недопустимим доказом.
Захисник вказує, що у протоколі затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України не зазначено всіх учасників процесуальної дії, а саме працівників поліції, які здійснювали фізичне затримання, а також всієї послідовності дій.
Крім цього, вважає, що суди вийшли за межі висунутого обвинувачення, вказавши інше, ніж в обвинувальному акті, місце вчинення злочину, а саме іншу адресу.
Захисник також скаржиться на неповноту судового розгляду, а саме не здійснення судом допиту свідка ОСОБА_14, який затримував ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України, рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Перевіривши кримінальне провадження в касаційному порядку, колегія суддів вбачає, що вказаних вимог закону суди дотрималися.
Стосовно доводів касаційної скарги про визнання всіх доказів недопустимими, оскільки на момент відкриття стороні захисту матеріалів в порядку ст. 290 КПК України постанови про визначення групи прокурорів від 29.01.2019 року, 15.05.2019 року, 23.12.2019 року та 24.12.2019 року не містили підписів службової особи, яка ухвалила ці процесуальні рішення, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в період з 13 по 17 березня 2020 року ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 були ознайомлені з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, під час якого захисником було зафіксовано факт наявності в цих матеріалах постанов про визначення групи прокурорів від 29.01.2019 року, від 15.05.2019 року та від 24.12.2019 року у кримінальному провадженні № 12019040650000257, а також від 23.12.2019 року в кримінальному провадженні № 1201904050003200, які не містили підпису особи, що ухвалила ці процесуальне рішення.
Під час судового розгляду за клопотанням сторони обвинувачення було досліджено матеріали проваджень за клопотанням слідчих про проведення обшуку у кримінальному провадженні № 12019040650000257, які були подані до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 16 грудня 2019 року і до яких було додано постанови прокурора про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12019040650000257, які містили підпис особи, що ухвалила ці процесуальні рішення, а саме заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_15 .
Суди дійшли висновку, що зазначені обставини підтверджують факт існування вказаних вище підписаних постанов на момент відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, тому твердження про необхідність визнання всіх зібраних доказів недопустимими з указаних мотивів є безпідставним, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.