ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 761/23470/20
провадження № 51-1441км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6, який діє в інтересах засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2020 року та вирок Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року, а також прокурора на вказаний вирок апеляційного суду, які постановлені у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100100007051, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт Красятичі Поліського району Київської області, зареєстрованого там само ( АДРЕСА_1 ) жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця смт Красятичі Поліського району Київської області, жителя АДРЕСА_3, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК і призначено кожному з них покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на них обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин незаконно придбали, зберігали у великих розмірах особливо небезпечну психотропну речовину та психотропну речовину з метою збуту, а також збули у великих розмірах особливо небезпечну психотропну речовину та психотропну речовину, за попередньою змовою групою осіб, а саме:
ОСОБА_7 в кінці червня 2019 року, перебуваючи у невстановленому місці, за допомогою мобільного додатку "Телеграм" вступив у злочинну змову з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також щодо збуту психотропних речовин шляхом розкладання "закладок".
Надалі ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, 23 липня 2019 року приблизно о 18:51, перебуваючи у відділенні № 90 ТОВ "Нова Пошта"
на просп. Перемоги, 80/57 у м. Києві, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін у великих розмірах, які надалі, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання у кімнату
АДРЕСА_4, де продовжив незаконно зберігати з метою збуту.
Наступного дня у вечірній час ОСОБА_7, перебуваючи за місцем свого проживання, запропонував ОСОБА_8 спільно з ним за грошову винагороду здійснити розкладання "закладок" на території Шевченківського району м. Києва.
Після цього ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8, 25 липня 2019 року приблизно о 00:20, поклавши до свого рюкзака 80 пакетів та передавши ОСОБА_8 ще чотири пакети з раніше придбаними психотропними речовинами (останній поклав їх до кишені шортів, у які був одягнений), перенесли їх до станції Київського метрополітену "Берестейська" та цього ж дня в період часу з 01:30 до 06:40 розклали 46 із них за різними адресами у м. Києві у вигляді "закладок" поблизу житлових будинків.
Згодом цього ж дня в період часу з 07:20 по 07:30 та з 07:57 по 08:05 на просп. Перемоги, 70 у м. Києві в ході обшуку, затриманих у порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було виявлено та вилучено з лівої руки ОСОБА_7 поліетиленовий пакет із 32 згортками чорного кольору, одним згортком зеленого кольору та одним поліетиленовим пакетом, у яких містилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP масою 5,811 г, та з лівої передньої кишені шортів, в які був одягнений ОСОБА_8, - поліетиленовий пакет із чотирма згортками чорного кольору, в яких містилася психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 1,076 г.
Крім того, 25 липня 2019 року під час оглядів місць події та слідчих експериментів, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказали на місця, де вони розміщували "закладки" і було вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 4,302 г і 4,487 г відповідно.
Загальна маса вилученої PVP складає 10,113 г, що є великим розміром указаної психотропної речовини.
Загальна маса вилученого амфетаміну складає 5,563 г, що є великим розміром вказаної психотропної речовини.
Київський апеляційний суд ухвалою від 04 лютого 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Верховний Суд постановою від 29 червня 2021 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення серед іншого мотивував тим, що апеляційний суд обґрунтовано ствердив про правильність застосування до засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положень ст. 69 КК однак належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства.
За результатами нового апеляційного розгляду Київський апеляційний суд ухвалою від 25 жовтня 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.
Верховний Суд постановою від 07 червня 2022 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема Верховний Суд не погодився з висновком апеляційного суду щодо обґрунтованості та правильності призначення засудженим покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки саме таке звільнення від відбування покарання не призведе до позитивних змін в їх особистостях й не створить в них готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
За результатами нового апеляційного розгляду Київський апеляційний суд 20 жовтня 2022 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду і постановив свій, яким призначив: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна; ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засуджених, посилаючись на невідповідність призначеного їм покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджених через м`якість, просить скасувати вирок апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до його вказівок на те, що апеляційний суд безпідставно призначив засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК, на менший строк, ніж місцевий суд.
Так, прокурор вважає, що апеляційний суд необґрунтовано послався на додаткові відомості про особу кожного засудженого (на диспансерних обліках не перебувають, характеризуються позитивно, неодружені, офіційно працевлаштовані, навчаються, до кримінальної відповідальності раніше не притягувались), оскільки такі дані вже були відомі та враховані місцевим судом при призначенні засудженим покарання.
Крім того, прокурор стверджує, що факт перебування засуджених на обліках в Держаній установі "Центр пробації" у м. Києві та Київській області та виконання ними обов`язків, передбачених ст. 76 КК не є таким, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та в сукупності з іншими даними не давав суду апеляційної інстанції ще більше пом`якшити засудженим покарання.
При цьому, на думку прокурора, апеляційний суд повною мірою не врахував, ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину, його суспільну небезпеку, спосіб та характер вчиненого, кількість придбаних та збутих психотропних речовин.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через суворість, просить скасувати вироки місцевого та апеляційного судів і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку захисника, апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про неможливість виправлення його підзахисних без реального відбування покарання.
Вважає, що такий висновок апеляційного суду спростовується даними про те, що після постановлення вироку місцевого суду його підзахисні не вчиняли жодних проступків чи правопорушень, а навпаки, навчались, почали офіційно працювати, займались волонтерством.
Крім того, захисник акцентує увагу на тому, після проголошення вироку місцевого суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконували покладені на них судом обов`язки під час випробувального терміну значна частина якого пройшла, що підтверджується відповідними довідками районних відділів ДУ "Центр Пробації" у м. Києві та Київської області. До того ж, відповідно до цих довідок виправлення ОСОБА_8 можливе без призначення реального покарання у виді позбавлення волі та не становить високої небезпеки для суспільства, а ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький.
З урахуванням наведеного, а також пом`якшуючих обставин і даних про особи засуджених, захисник вважає рішення апеляційного суду в частині призначення покарання не справедливим та не гуманним.
Також, ОСОБА_6 вказує на те, що місцевий суд порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки належним чином не роз`яснив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наслідки відмови від дослідження доказів і, що вони будуть позбавлені права оскаржити фактичні обставини в апеляційному порядку. При цьому місцевий суд не з`ясував, чи правильно засуджені розуміють зміст обставин, не впевнився у добровільності їх позиції. Крім того, не звернув уваги місцевий суд на розбіжність показів ОСОБА_8 із фактичними обставинами в обвинувальному акті, що, на його думку, вказує на неможливість проведення судового розгляду за спрощеною процедурою.
Апеляційний суд не зважив на вказані порушення вимог КПК допущені судом першої інстанції.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник, вказує на безпідставність викладених в ній доводів, а тому просить відмовити у її задоволенні. Суть заперечень певною мірою повторює аргументи захисту висловлені у касаційній скарзі в частині, що стосується позитивних даних на засуджених, встановлених пом`якшуючих обставинах та інформації, що міститься у довідках районних відділів ДУ "Центр Пробації" у м. Києві та Київської області. При цьому захисник акцентує увагу на тому, що деякі документи щодо інформації про засуджених, яка була врахована апеляційним судом була долучена під час апеляційного розгляду і не була відома місцевому суду, що вказує на необґрунтованість доводів прокурора в цій частині.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.
У поданому до Верховного Суду клопотанні захисник ОСОБА_6 просив здійснити касаційний розгляд без участі сторони захисту.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Щодо доводів захисника про порушення місцевим судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.
Із технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції слідує, що після оголошення прокурором обвинувального акта, суд роз`яснив обвинуваченим суть висунутого обвинувачення, зʼясував чи визнають вони свою винуватість, чи вірно прокурором викладені фактичні обставини, зокрема щодо часу вчинення кримінального правопорушення, способу, місця, розміру вилучених психотропних речовин, на що кожен з обвинувачених вказав, що вину визнає в повному обсязі і в обвинувальному акті все викладено вірно.
З огляду на таку позицію обвинувачених прокурор запропонував скорочений порядок дослідження доказів у справі.
Суд на виконання вимог ч. 3 ст. 349 КПК, з`ясував у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , чи правильно вони розуміють суть пред`явленого обвинувачення, з`ясував думку учасників судового провадження стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися і, переконавшись в добровільності такої позиції учасників судового провадження і правильності розуміння ними змісту цих обставин, роз`яснив їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку.
При цьому всупереч твердженням захисника суд не просто озвучив зміст положень ч. 3 ст. 349 КПК, а саме роз`яснив наслідки розгляду в порядку спрощеної процедури і, що у разі такого судового розгляду учасники судового провадження зможуть оскаржити судове рішення лише в частині призначеного покарання. Суд неодноразово з`ясовував думку кожного обвинуваченого чи згодні вони за таких обставин на скорчений розгляд справи, на що вони надали свою згоду, підтвердивши, що їх позиція є добровільною. Крім того, обвинувачені власноруч підписали листи, в яких роз`яснювалось положення ч. 3 ст. 349 КПК та наслідки розгляду за спрощеною процедурою.
Слід відмітити, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 були забезпечені захисником ОСОБА_12, яка була присутня в судовому засіданні і також надала свою згоду на розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК. При цьому, якщо б засудженим були не зрозумілі умови і наслідки розгляду за спрощеною процедурою, вони не були позбавлені можливості додаткового уточнити їх у свого захисника.
Більше того, ця справа тричі переглядалась апеляційним судом і двічі судом касаційної інстанції і сторона захисту жодного разу не заявляла про порушення місцевим судом вимог вказаної норми процесуального закону. Лише після призначення засудженим міри покарання з реальним його відбуванням сторона захисту вперше заявила про такі порушення. Разом з тим, положення ч. 3 ст. 349 КПК не містять в собі гарантій щодо призначення засудженим бажаного для них покарання, вони забезпечують лише можливість не досліджувати докази щодо обставин, які ніким не оспорюються з метою економії, як часу, так і ресурсів учасників судового розгляду і судової влади.
Посилання захисника на те, що під час допиту ОСОБА_8 надав показання, які мають принципову розбіжність з фактичними обставинами справи не заслуговують на увагу.
Для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК необов`язково, щоб обвинувачений у своїх показаннях у точності повторив фактичні обставини, що викладені в обвинувальному акті. Очевидно, що певні розбіжності можуть бути, оскільки вони можуть пояснюватись, наприклад, суб`єктивним сприйнятим події і особливістю їх запам`ятовування. Ключовим є те, що такі розбіжності не повинні спростовувати по суті фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті і обставини, визначені у ст. 91 КПК що підлягають доказуванню.
В судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину визнав в повному обсязі, підтвердив правильність викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, зокрема щодо дати, часу, способу, місця вчинення кримінального правопорушення, а також розміру вилучених психотропних речовин. Зокрема, підтвердив, що ОСОБА_7 запропонував йому підзаробити, до того як погодитись знав, що в згортках наркотичні речовини, що отримав від ОСОБА_7 чотири згортки з магнітами, здогадувався, що в згортках заборонені речовини, бачив, що пакунок підписаний як амфетамін. Також вказав, що згортки залишали на землі або на магніті після чого фотографували, оплата за одну "закладку" складала 50 грн, він розумів, що вони роблять і що відбувається, після затримання добровільно показував місця "закладок".
Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що ОСОБА_8 у своїх показаннях спростовував або заперечував фактичні обставини викладені в обвинувальному акті.
Таким чином Верховний Суд не вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог ст. 349 КПК і відхиляє такі доводи захисника.
Щодо доводів касаційних скарг прокурора і захисника про невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам
В касаційній скарзі прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно призначив засудженим покарання менше ніж суд першої інстанції, а захисник стверджує про помилковість висновків суду щодо неможливості виправлення його підзахисних без реального відбування покарання.
Верховний Суд не погоджується з такими доводами сторін кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.