ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2023 року
м. Київ
cправа № 910/16616/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" - Андрійчука М.О.,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В.,
розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022
(суддя Підченко Ю.О.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022
(головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді Іоннікова І.А. і Разіна Т.І.)
зі справи № 910/16616/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" (далі - Підприємство)
до АМК
про визнання частково недійсним та скасування рішення.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов подано про визнання недійсними:
- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 467-р) у частині, що стосується позивача;
- пункту 2 резолютивної частини Рішення № 467-р, яким за порушення, зазначене в пункті 1 даного рішення, накладено штраф на позивача у сумі 14 030 258 грн.
2. Позов обґрунтовано тим, що Рішення № 467-р є незаконним і таким, що грубо порушує права і законні інтереси позивача.
Короткий зміст рішень судових інстанцій
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022:
- позов задоволено;
- визнано недійсним оспорювані пункти Рішення №467-р у частині, що стосується Підприємства;
- стягнуто з АМК на користь Підприємства 4 540 грн. судового збору.
4. Рішення та постанову мотивовано тим, що АМК зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що є підставою для визнання недійсним Рішення №467-р у частині, що стосується Підприємства.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити; стягнути з Підприємства судовий збір за подання апеляційної та касаційної скарг.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає таке:
- суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 26.05.2022 у справі №910/20099/20, від 21.09.2021 у справі №904/5842/20, від 02.06.2022 у справі №910/267/20;
- судами попередніх інстанцій неправильно тлумачиться пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), щодо якого відсутній висновок Верховного Суду.
Доводи іншого учасника справи
7. Підприємство у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить залишити рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
8. Рішенням №467-р:
- визнано, що Підприємство, дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - Компанія) і товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Шляхбуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (пункт 1);
- за вчинене порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 14 030 258 грн. (пункт 2).
9. Рішенням №467-р встановлено, зокрема, таке.
Відповідачами в антимонопольній справі є: Підприємство, Компанія і ТОВ "Шляхбуд".
Основним видом діяльності Підприємства є будівництво доріг і автострад (код КВЕД 42.11).
Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (замовник) проводилися відкриті торги на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b).
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 24.05.2019 о 09:00 год. Початок аукціону: 03.06.2019 о 12:59 год. Очікувана вартість 50 000 000 грн.
Відповідно до протоколу розкриття замовником були отримані пропозиції: Підприємства (початкова цінова пропозиція 48 500 209 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 47 750 000 грн. з ПДВ), Компанії (початкова цінова пропозиція 48 820 335 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 47 800 000 грн. з ПДВ) і ТОВ "Шляхбуд" (початкова цінова пропозиція 49 486 000 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 48 400 000 грн. з ПДВ).
За результатами аукціону переможцем торгів визначено Підприємство, з яким замовником укладено договір від 25.06.2019 № 94/19 на загальну суму 47 750 000 грн. з ПДВ.
Аналіз матеріалів, отриманих під час розслідування в антимонопольній справі, засвідчив, що Підприємство та інші учасники антимонопольної справи узгодили між собою умови участі в торгах з огляду на таке:
використання Підприємством для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим відповідачам в антимонопольній справі;
сприяння відповідачами один одному у можливості здійснювати господарську діяльність;
спільні інтереси та наявність сталих господарських відносин між відповідачами в антимонопольній справі;
сприяння Компанії у прийнятті Підприємством участі у торгах;
спільну підготовку відповідачів до торгів (телефонні розмови уповноважених представників відповідачів у період проведення торгів та під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у торгах; синхронність створення та завантаження електронних файлів Підприємством і Компанією, їх спільні характеристики).
Така координація економічної конкуренції відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.
Вказані факти в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій відповідачі в антимонопольній справі були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб`єкту господарювання.
10. Під час вирішення спору по суті судом першої інстанції як доказ було досліджено наданий позивачем висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи від 19.01.2022 № 9228/21-21, на вирішення якої поставлено таке питання: "Чи документально підтверджується ціна в тендерній пропозиції ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна", поданій під час проведення торгів на закупівлю "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (оголошення № ГФ-2019-04-18-001033-b) та чи дана ціна економічно обґрунтована?" За результатом проведеного дослідження експертом зроблено висновок, що ціна в тендерній пропозиції підтверджується та є економічно обґрунтованою, визначена на підставі фактичної собівартості, нормативів витрат, вартості матеріалів та супутніх послуг, прогнозованих додаткових витрат та очікуваного прибутку.
11. Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов, виходили, зокрема, з такого:
- Підприємство використовувало приміщення за адресою: вул. Я.Шепеля, 29 у м. Вінниці у період з 01.01.2018 по 20.10.2019 на підставі договору оренди від 02.01.2018 № 02/01-18, укладеного з орендодавцем (ТОВ "Шляхбуд"), та приміщення за адресою: Сосонське шосе, 22, смт Літин, Літинського району, Вінницької обл., яке взято в оренду в Компанії на підставі договору оренди від 29.05.2018 № ОР 61/05-18. Однак сама оренда складських приміщень не може свідчити про обмін інформацією між учасниками торгів під час підготовки та участі чи про намір спотворити результат процедури закупівлі, яка стосується саме торгів. Крім того, офісне приміщення позивача з січня 2018 року по лютий 2019 року знаходилося по вул. Зодчих, 36, м. Вінниця на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 17.01.2018 № 17/01, за яким орендодавцем є ФОП Драп Володимир Миколайович. З лютого 2019 року до теперішнього часу фактичним місцезнаходженням позивача є: вул. Соборна, 20, м. Вінниця. Отже, до дати оголошення підготовки та проведення торгів фактичне місцезнаходження позивача (офісне приміщення) не мало жодного зв`язку з іншими учасниками, а АМК не доведено, що до приміщень мали доступ сторонні особи чи працівники інших учасників торгів, а, отже, не доведено вплив такої обставини, як місцезнаходження позивача на спотворення результатів торгів;
- за доводами АМК, які не спростовуються позивачем, на виконання вимог тендерної документації учасники завантажили у складі тендерних пропозицій ліцензії на здійснення господарської діяльності з будівництва (створення об`єктів архітектури), видані Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (ДАБІ). У відповідь на запит АМК від 13.04.2020 № 143-26.13/01-5410 ДАБІ у Вінницькій області листом від 23.04.2020 надала копії ліцензійних справ, зокрема щодо Підприємства, з яких вбачається, що позивач для отримання ліцензії 16.01.2018 подав відповідну заяву, до якої було додано відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо. У пунктах 1-10 вказаних відомостей зазначено характеристики та найменування техніки й механізмів, які використовуються позивачем на підставі договору про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 № 15/12-17, укладеного з ТОВ "Шляхбуд". З огляду на наведене АМК дійшов висновку, що Підприємство використовувало/використовує для здійснення господарської діяльності машини та механізми, якими користується ТОВ "Шляхбуд", що свідчить про сприяння у можливості здійснювати господарську діяльність у сфері будівництва доріг. Матеріалами справи підтверджується, що між позивачем та ТОВ "Шляхбуд" було укладено договір про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 № 15/12-17. Однак на час проведення торгів позивачем було укладено інший договір оренди транспорту з суб`єктом господарювання ТОВ "Шлях-Буд-Монтаж", який не брав участі в закупівлі. Саме цей договір було надано у складі тендерної пропозиції. Таким чином, укладення договору оренди транспорту за два роки до оголошення процедури закупівлі не може свідчити про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією, у тому числі під час підготовки до участі у торгах;
- позивачем належним чином доведено його незалежність від інших учасників торгів під час проведення останніх, оскільки у період проведення торгів (з 18.04.2019 по 24.05.2019) були діючими 4 договори з іншими учасниками, а загалом у позивача у той період налічувався 21 правочин з іншими контрагентами;
- у складі своєї тендерної пропозиції Підприємство завантажило лист-відгук Компанії від 24.05.2019 № 302, з якого вбачається, що Підприємство як субпідрядна організація залучалося Компанією для виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг за договором від 02.02.2018 № 02/18 та надається позитивний відгук про виконані позивачем роботи. На основі цього АМК зробив висновок про зацікавленість Компанії в участі Підприємства у торгах. Однак, як вбачається з тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 15.05.2019 № 26-з/з2, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про субпідрядника (субпідрядників). Необхідність надання відгуку була прямо передбачена тендерною документацією торгів, під час направлення запиту про надання відгуку позивачем не було зроблено жодного посилання на Торги, а сам лист-відгук не містить неправдивих або неточних відомостей, які могли б вводити в оману;
- що ж до встановленої АМК у спірному рішенні взаємодії (телефонних розмов) між уповноваженими представниками відповідачів в антимонопольній справі, то спілкування окремих представників юридичних осіб між собою не може беззаперечно свідчити про те, що вказані розмови між ними стосувалися саме участі в торгах, проведення торгів, здійснення обміну інформацією щодо торгів. Між Підприємством, Компанією та ТОВ "Шляхбуд" на момент торгів були чинні договори, тому наявність телефонних розмов могла мати місце у зв`язку з підготовкою та відправленням низки документів по раніше укладених правочинах;
- твердження про сприяння у прийнятті Підприємством участі в торгах, синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики відносно позивача у Рішенні № 467-р не наведено та останнього не стосуються.