ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2023 року
м. Київ
справа №240/37214/21
адміністративне провадження № К/990/28733/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколов В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури, яка приєдналася до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року (судді: судді Єфіменко О.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року (судді: Граб Л.С., Смілянець Е.С., Сторчак В. Ю.) у справі за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, за участю третьої особи Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач -1), Житомирської обласної прокуратури )далі - відповідач -2), за участю третьої особи Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням уточненої позовної заяви просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 334 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 477к про звільнення позивача з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 21 жовтня 2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
- поновити позивача на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу з 22 жовтня 2021 року;
- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року по день поновлення на посаді;
- рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.
В обґрунтування позову вказує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13 вересня 2021 року № 334 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття. Обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації, протирічить фактичним обставинам справи, порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування. Не взято до уваги його заяви про надання повторної перездачі 2 етапу тестування. Вказано, що рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, не роз`яснено зміст та не надано можливості для оскарження. На думку позивача, відповідач створив формальні підстави для прийняття спірного наказу.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №334 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 477к про звільнення позивача з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури. Поновлено позивача на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року. Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року по 14 червня 2022 року в сумі 56 822,70 грн.
Суд першої інстанції зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 04 листопада 2020 року. Однак, це суперечить протоколу №12 засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, в якому вказано, що виключено позивача зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Суд першої інстанції звернув увагу й на ту обставину, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили пункту 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
Враховуючи вищезазначені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13 вересня 2021 року №334, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки врахувавши стан здоров`я позивача Перша кадрова комісія призначила йому новий час та дату складання іспиту.
Щодо спірного наказу, суд першої інстанції зазначив, що оскільки підставою звільнення позивача фактично слугувало спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, то й спірний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року. У скасованій частині прийнято нову постанову, якою поновлено позивача на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвалюючи постанову апеляційний адміністративний суд погодився з протиправністю спірно рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу про звільнення, проте, враховуючи правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 22 січня 2020 року у справі № 2а-15057/09/2670, вважав належним способом захисту порушеного права позивача поновлення останнього на попередній посаді з якої його було звільнено.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Офіс Генерального прокурора вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221, пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 розділу І Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Позиція інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу позивач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 17 січня 2023 року прийнято до касаційного розгляду заяву Житомирської обласної прокуратури про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14 червня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, за участю третьої особи Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Верховного Суду від 09 лютого 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач з 27 серпня 2002 року працював в органах прокуратури, з 08 жовтня 2019 року працював на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області.
08 жовтня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора України із заявою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.
Однак, згідно списку осіб, які під час здачі іспиту 4 листопада 2020 року набрали менше 93 балів, що є додатком до протоколу Першої кадрової комісії №11 від 06 листопада 2020 року, встановлено, що позивач набрав середній арифметичний бал - 82 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому останнього не допущено до проходження співбесіди.
06 листопада 2020 року позивач звернувся до Першої кадрової комісії про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Протоколом № 12 засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року заяву позивача задоволено та внесено його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та виключено зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
В подальшому, П`ятнадцятою кадровою комісією вирішено, що позивач неуспішно пройшов атестацію та на підставі цього наказом Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 477к останнього звільнено з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури (рішення № 334 від 13 вересня 2021 року).
Не погодившись з прийнятим рішенням за наслідками атестації та наказом про звільнення з посади та органів прокуратури позивач звернувся до суду з цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.