ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 160/1472/21
адміністративне провадження № К/9901/35441/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Загороднюка А. Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 (суддя - Кучма К. С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021 (колегія суддів у складі: Сафронової С. В., Чепурнова Д. В., Мельника В. В.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У січні 2021 року Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просило визнати протиправними дії Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо складення висновку від 23.12.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b та визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b.
На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на електронному торговому майданчику Smarttender.biz оприлюднено оголошення № UA-2020-07-31-000141-b (закупівля № 6657033) про проведення відкритих торгів "Послуги з поточного ремонту електрокозлових кранів", код ДК 021-2015 - 50530000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки" (Лот № 1 - Код ДК 021:2015 - 50530000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки"; Лот № 2 - Код ДК 021:2015 - 50530000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки"; Лот № 3 - Код ДК 021:2015 - 50530000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки"), з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 31.08.2020. За наслідками торгів переможцем визнано ТОВ "НВП КРАНМОНТАЖ", із яким укладено договори від 21.10.2020 № ПР/М 20579/НЮ на суму 1 399 900 грн, № ПР/М 20580/НЮ на суму 699 000 грн, № ПР/М 20581/НЮ на суму 699 000 грн. Згідно із звітами про виконання договорів по закупівлі № UA-2020-07-31-000141-b договори є виконаними. Проте 23.12.2019 на сайті Smarttender.biz Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019, який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі № 6657033 (№ UA-2020-07-31-000141-b). Позивач не може погодитися з діями відповідача щодо складення висновку від 23.12.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-31-000141-b, оскільки вони є протиправними, а висновки необґрунтованими, тому, у тому числі просить скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 про результати моніторингу даної закупівлі.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
На офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz опубліковано наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2020 № 260 "Про початок здійснення моніторингу закупівель".
23.12.2019 на сайті Smarttender.biz Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019, який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі № 6657033 (№ UA-2020-07-31-000141-b).
Відповідно до констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-31-000141-b встановлено:
1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформації про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 22.12.2020. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Регіональна філія "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів (з публікацією англійською мовою), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 28.07.2020 № 952, тендерні пропозиції за Лотами № 1, № 2, № 3 товариства з обмеженою відповідальністю "НВП КРАНМОНТАЖ" (далі - ТОВ "НВП КРАНМОНТАЖ" або учасник-переможець), протоколи розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2020 № 1229, № 1232, № 1233, повідомлення про намір укласти договір від 02.10.2020, договори від 21.10.2020: № ПР/М-20579/НЮ на загальну суму 1 399 900,00 грн, № ПР/М-20580/НЮ на загальну суму 699 000,00 грн, № ПР/М-20581/НЮ на загальну суму 699 000,00 грн. Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Зазначене є порушенням Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону. Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації необхідно надати Довідку, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Учасником ТОВ "НВП КРАНМОНТАЖ" надано Довідку "Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" від 17.08.2020 № 420/08-03, в якій визначена наявність трьох електрогазозварників. Відповідно до підпункту 3 пункту 1 "Перелік документів, які учасник закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції, для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі" Додатку 3 в тендерній пропозиції подається сканкопія посвідчення зварника про проходження атестації, відповідно до "Правил атестації зварників" затверджених наказом № 61 від 19.04.1996.
Державним комітетом України по нагляду за охороною праці, дійсного протягом 2020 року до тендерної документації. Учасником ТОВ "НВП КРАНМОНТАЖ" в тендерній пропозиції надано сканкопії двох із трьох посвідчень зварника про проходження атестації, що свідчить про порушення вимог підпункту 3 пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації. Отже, учасник ТОВ "НВП КРАНМОНТАЖ" не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі. Однак, на порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозиції учасника ТОВ "НВП КРАНМОНТАЖ" та визначив його переможцем процедур закупівлі за Лотами № 1, № 2, № 3 та уклав з ним договори від 21.10.2020: № ПР/М 20579/НЮ на суму 1 399 900,00 грн, № ПР/М 20580/НЮ на суму 699 000,00 грн, № ПР/М 20581/НЮ на суму 699 000,00 грн.
2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, порушень законодавства:
За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку від 23.12.2020 № UA-2020-07-31-000141-b, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021, у задоволенні позовної заяви відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, що є порушенням замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі". Також суд встановив, що в ході моніторингу процедури закупівлі та в доданих позивачем до позовної заяви документах відсутні відомості, які б свідчили про відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів. Позивачем не надано документів (листів, запитів, тощо), щоб свідчили про його звернення за технічною підтримкою до ДП "ПРОЗОРРО" та давали б можливість зрозуміти про відсутність вини. Крім того, суд зазначив, що навіть за відсутності технічної можливості заповнення електронних полів в повному обсязі, вказана обставина не позбавляє замовника від обов`язку діяти у відповідності до вимог Закону.
Окрім цього, суд першої інстанції встановив, що учасник ТОВ "НВП КРАНМОНТАЖ" не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі. Однак, в порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не відхилив пропозиції учасника ТОВ "НВП КРАНМОНТАЖ" та визначив його переможцем процедур закупівлі за Лотами № 1, № 2, № 3 та уклав з ним договори від 21.10.2020: № ПР/М 20579/НК) на суму 1 399 900 грн, № ПР/М 20580/НЮ на суму 699 000 грн, № ПР/М 20581/НІО на суму 699 000 грн.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога, яка вказана у підпункті 3 пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації, що учасник повинен надати сканкопію посвідчення зварника про проходження атестації, відповідно до "Правил атестації зварників" затверджених наказом № 61 від 19.04.1996 Державним комітетом України по нагляду за охороною праці, дійсного протягом 2020 року, стосується всіх зварників, які вказані учасником в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.
Суд апеляційної інстанції залишаючи рішення суду першої інстанції без змін виходив з того, що зважаючи на те, що приписи наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" в частині форми оголошення про проведення відкритих торгів суперечать приписам пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", застосуванню підлягає саме Закон України "Про публічні закупівлі", оскільки у відповідності до частини третьої статті 7 КАС України він має вищу юридичну силу в ієрархії нормативно-правових актів. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обов`язок замовника зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, встановлений пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач мав технічну можливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції у графі "Примітки" оголошення про проведення відкритих торгів. Однак, позивачем не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, чим порушено пункт 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції застосовано норми статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19.
Указуючи на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження зазначає, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" у взаємозв`язку із положеннями наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", статей 16, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.
Позиція інших учасників справи
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Рух касаційної скарги
27.09.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Загороднюка А. Г. для розгляду судової справи № 160/1472/21.
Ухвалою Верховного Суду від 18.10.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021.
Ухвалою Верховного Суду від 08.02.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частиною першою статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.