ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 640/13818/19
адміністративне провадження № К/9901/34772/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Єресько Л. О., Жука А. В.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Українська залізниця", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології", про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 (суддя - Шулежко В. П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021 (колегія суддів у складі: Вівдиченко Т. Р., Сорочка Є. О., Чаку Є. В.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У липні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" (далі - позивач, ТОВ "ВІТЕС") звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Антимонопольний комітет України, АМК України), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства, є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Тендерна пропозиція позивача повністю відповідала вимогам тендерної документації, у тому числі позивачем надано інформацію про досвід виконання аналогічного договору. На думку позивача, відповідачем необґрунтовано та безпідставно задоволено скаргу та прийнято оскаржуване рішення про зобов`язання замовника скасувати рішення про визнання переможцем позивача.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
26.04.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів замовником - Філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" Акціонерного товариства "Українська залізниця" № UA-2019-04-26-000218-е, предметом закупівлі якого були послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua (Код - ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою), що визначено в оголошенні та тендерній документації.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали ТОВ "ВІТЕС", ТОВ "ТОППТЕК", ТОВ "Універсальні інформаційні технології".
Розкриття тендерних пропозицій відбулось 03.06.2019, а переможцем Процедури закупівлі визначено TOB "ВІТЕС". Повідомлення про намір укласти договір з переможцем оприлюднене 18.06.2019.
21.06.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу (в електронній системі публічних закупівель PROZORRO) оприлюднена скарга TOB "Універсальні інформаційні технології" від 21.06.2019 № 01/210619 (UA-2019-04-26-000218-с.а2) щодо закупівлі: "Послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua" (Код ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою) за процедурою відкритих торгів.
За результатами розгляду даної скарги прийнято рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз, яким зобов`язано АТ "Українська залізниця" в особі філії "Головний інформаційно-обчислювальний центр" скасувати рішення про визначення ТОВ "ВІТЕС" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-26-000218-с.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Акціонерне товариство "Українська залізниця" (далі - третя особа-1, АТ "Укрзалізниця").
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.08.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" (далі - третя особа-2, ТОВ "Універсальні інформаційні технології").
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз.
Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що позивачем в підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору було надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, яка містить інформацію про те, що у 2017 році ТОВ "ВІТЕС" надавало послуги для філії "ГІОЦ" ПАТ "Укрзалізниця" з супроводу програмного забезпечення. Також суд зазначив, що чинним законодавством не передбачено визначення та критерії "аналогічного договору" та не закріплено переліку документів, якими такий досвід може підтверджуватися.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2020 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 15.06.2021 постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2020 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду, у зв`язку з порушенням судом норм процесуального права, якщо судове рішення підписано не тими суддями, які зазначені в судовому рішенні (пункт 5 частини третьої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції виходив з того, що позивачем було надано для участі в торгах всі необхідні документи, зокрема довідку про наявність у нього досвіду з виконання аналогічних договорів, яка містить інформацію про те, що у 2017 році ним було надано послуги для Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Головний інформаційно-обчислювальний центр" з супроводу програмного забезпечення та документи, якими це підтверджується. Також суд зазначив, що конкретного визначення "аналогічного договору" у межах наведеного критерію, ані чинним законодавством, ані тендерною документацією не передбачено.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021 Антимонопольний комітет України звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: питання щодо встановлення замовником та підтвердження учасником тендеру кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а також можливості замовником ототожнення понять "веб-сайт" та "мережа Інтернет" при вирішенні питання про відповідність учасника статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, скаржник наголошує на тому, що умовами Документації вимагалось підтвердження досвіду виконання аналогічного договору щодо супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків саме через веб-сайт, а не через будь-який засіб мережі Інтернет. Разом з тим, Колегією встановлено, що у складі пропозиції переможця відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (в розумінні Документації), що не відповідає умовам Документації в цій частині.
Позиція інших учасників справи
Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів попередніх інстанцій.
Рух касаційної скарги
20.09.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Єресько Л. О., Жука А. В. для розгляду судової справи № 640/13818/19.
Ухвалою Верховного Суду від 11.10.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021.
Ухвалою Верховного Суду від 07.02.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Статтею 3 Закону № 3659-XII визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Згідно із частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
За змістом частини першої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Відповідно до частин другої, третьої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII).
За змістом статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Абзацом першим частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною третьою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.