ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року
м. Київ
справа №380/1449/21
адміністративне провадження № К/990/17807/22, К/990/19017/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Жука А.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Сасевич О.М.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року (головуючий суддя - Хобор Р.Б., судді: Бруновська Н.В., Матковська З.М.)
у справі №380/1449/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У лютому 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних військових прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №124 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №4к від 04 січня 2021 року про звільнення з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 січня 2021 року;
- поновити на посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та в органах прокуратури з 06 січня 2021 року або іншій рівнозначній посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області, а у разі початку діяльності окружних прокуратур - на посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі;
- стягнути з Львівської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06 січня 2021 року по дату винесення судового рішення;
- визнати протиправною бездіяльність Львівської обласної прокуратури, яка полягає у не розгляді заяви від 23 грудня 2020 року про надання відпустки з 04 січня 2021 року та неповідомлення про результат розгляду вказаної заяви.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про те, що при звільненні його з посади не було дотримано вимог спеціального закону щодо підстав такого звільнення, не визначено чітко і не конкретизовано норми, яка є правовою підставою для цього. Вказував на протиправність фіксування першою кадровою комісією неприбуття позивача для складання іспиту, оскільки вона є неуповноваженою для вчинення такої дії, а також без урахування його заяви про неможливість прибути на іспит та його перенесення.
3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних військових прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №124 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором - ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою.
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №4к від 04 січня 2021 року про звільнення з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 січня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та в органах прокуратури з 06 січня 2021 року.
Стягнуто з Львівської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 180 514,86 грн.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просили їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалами Верховного Суду від 28 липня 2022 року та 12 вересня 2022 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з 15 листопада 2011 року по 06 січня 2021 року проходив службу в органах прокуратури; на час проведення атестації та звільнення займав посаду прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області.
7. 09 жовтня 2019 року через прокуратуру Львівської області на адресу Офісу Генерального прокурора позивач надіслав заяву (за типовою формою) про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. 04 серпня 2020 року позивач відкликав подану раніше заяву в частині беззаперечного (безапеляційного) погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації; беззаперечного (безапеляційного) погодження на звільнення з посади прокурора, однак не відмовлявся від проходження атестації.
9. Листом від 22 жовтня 2020 року №07/1/1-2916 вих 20 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача, що законодавством, яке регулює порядок проведення атестації не передбачено часткове відкликання заяви про намір пройти атестацію.
10. З 02 по 06 листопада 2020 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності серії АЛВ № 097378, про що повідомив керівництво Львівської місцевої прокуратури №2. Крім цього, у зв`язку з тим, що у дитини позивача діагностовано та підтверджено коронавірусну хворобу (Covid-19) він перебував на самоізоляції впродовж 14 днів починаючи з 01 листопада 2020 року.
11. 07 листопада 2020 року о 16.00 год. (субота) позивачем для виходу на роботу здано відповідний ПЛР тест, за результатами якого о 08.00 год. 09 листопада 2020 року у нього не виявлено коронавірусну хворобу (Covid-19). Позивач повідомив про це керівництво Львівської місцевої прокуратури №2, надав в канцелярію відповідний листок непрацездатності та приступив до виконання своїх службових обов`язків прокурора.
12. 04 листопада 2020 року спільним рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено та опубліковано графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивача включено у відповідний графік на 10 листопада 2020 року, місцем проведення атестації вказано місто Київ, вул. Межигірська, 82, культурний центр "М82", відповідальна кадрова комісія - №4.
13. 09 листопада 2020 року наказ про службове відрядження до міста Києва для проходження відповідної атестації позивача не видавався.
14. 09 листопада 2020 року позивач скерував кадровій комісії № 4 заяву про неможливість з`явитися на іспит, зазначив поважність причин неявки та просив перенести іспит. В додатку до заяви містилася інформація про проходження ПЛР тесту на 1 арк. Така заява була надіслана на адресу місто Київ, вул. Межигірська, 82, культурний центр "М82".
15. 24 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 124 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, у якому вказано про те, що кадровою комісією №1 зафіксовано факт неявки 10 листопада 2020 року прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування до кадрової комісії №4 не надходили. У зв`язку з цим, прокурор Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
16. Наказом в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 04 січня 2021 року №4к позивача звільнено з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 січня 2021 року.
17. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав про те, що оскільки рішення Генерального прокурора щодо порядку формування кадрової комісії та її персонального складу не є предметом даного спору, є безпідставними твердження позивача в частині надання оцінки правомірності формування та складу кадрових комісій.
19. Позивачем з дотриманням вимог пункту 11 Порядку № 221 було ініційовано питання перенесення дати етапу атестації шляхом надіслання цінним листом з описом 09 листопада 2020 року на адресу кадрової комісії відповідної заяви, в якій він поінформував причини такої неявки та відсутність об`єктивної можливості взяти участь у складанні іспиту. Відсутність наказу про службове відрядження позивача для проходження атестації поставило його в менш сприятливі умови та становище порівняно з іншими прокурорами, які були відряджені на атестацію Львівською обласною прокуратурою.
20. Враховуючи правову позицію, викладену Верховним Судом у постановах від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20, суд констатував, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 та повідомлено кадрову комісію про причини неявки, однак кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки взагалі її не розглянула), що є порушенням його прав. Таке порушення приписів Порядку № 221 свідчить про передчасність оскаржуваного рішення, відтак не може вважатися законним та обґрунтованим.
21. Також визнано обґрунтованими доводи позивача в частині неможливості достовірно встановити дійсну кадрову комісію, яка встановила факт неявки позивача на іспит 10 листопада 2020 року. Судами було встановлено наявність двох суперечливих між собою рішень від 24 листопада 2020 року № 124, як у частині посади, яку обіймав позивач, так і в частині яка кадрова комісія встановила факт неявки позивача. Внаслідок цього оскаржуване рішення четвертої кадрової комісії визнано таким, що не містить відомості про дійсні обставини неявки позивача для проходження тестування.
22. Оскільки у рішенні кадрової комісії відсутні мотиви його прийняття, воно не може бути визнане законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Як похідний підлягає скасуванню і наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.
23. Щодо позовної вимоги про визнання бездіяльності, що полягає у нерозгляді заяви про надання відпустки з 04 січня 2021 року, то в цій частині відсутнє належне обґрунтування доводів, зокрема, щодо дій, які відповідач зобов`язаний був вчинити при розгляді його заяви, чим це встановлено, яку саме норму було порушено.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
24. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав про те, що положеннями Порядку №221 саме на прокурорів покладено обов`язок своєчасного повідомлення кадрових комісій про причини неявки на певний етап атестації. 04 листопада 2020 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі "Новини" та "Атестація прокурорів місцевих прокуратур" було опубліковано графік складання іспиту 10 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які з поважних причин протягом 15-30 жовтня 2020 року не змогли взяти участь в атестації. В оголошенні було вказано електронну адресу відповідної кадрової комісії, куди в разі необхідності можуть звертатися із відповідними заявами прокурори.
25. Висновок судів про інформування позивачем 09 листопада 2020 року засобами поштового зв`язку кадрову комісію про причини неявки та відсутність об`єктивної можливості взяти участь у складанні іспиту 10 листопада 2020 року є помилковим з огляду на те, що ні до кадрової комісії, ні до Офісу Генерального прокурора така заява не надходила. Заяву про перенесення іспиту позивач направив на неналежну адресу, яка була вказана у оголошенні як місце проведення іспиту, а не для листування.
26. Також відповідач звертав увагу на те, що позивач лише скерував поштовим зв`язком рекомендований лист, однак упродовж часу до прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії не з`ясовував факт його одержання адресатом, не вживав будь-яких дієвих заходів задля додаткового інформування кадрової комісії щодо перенесення тестування на іншу дату, що свідчить про фактичне його самоусунення від подальшого контролю за результатами розгляду заяви та прийняття рішення.
27. Вважає посилання судів на правові позиції Верховного Суду у справах № 580/2357/20 та №640/8497/20 щодо дотримання прокурором вимог пункту 11 Порядку № 221, помилковим оскільки у цих справах кадрові комісії отримували заяви прокурорів, проте їх не розглядали, на відміну від спірних правовідносин.
28. У оскаржуваному рішенні кадрової комісії вказано підставу його прийняття - прокурор не з`явився для проходження іспиту та заяву про його перенесення не подав. Іншого обґрунтування таке рішення не потребує з огляду на його специфіку.
29. Оскільки прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіку на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, то позивач мав час для ініціювання видання обласною прокуратурою наказу про відрядження та прибути на іспит або своєчасно надіслати повідомлення на електронну адресу четвертої кадрової комісії з підтверджуючими документами про перенесення дати іспиту.
30. Щодо правомочності кадрової комісії на прийняття рішення відносно позивача, то касатор зазначав, що рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації будь-яким чином не залежить від складу кадрової комісії з огляду на те, що прийнято у зв`язку з неявкою прокурора для проходження іспиту.
31. Неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ полягає в тому, що за змістом цієї норми, у співвідношенні із пунктом 10 цього розділу, у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також її наслідки, у разі неуспішного проходження атестації, визначені у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221.
32. Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість оскаржуваного рішення комісії з огляду на неточності у визначенні посади позивача не впливають на сутність спірних правовідносин і кінцевий результат атестації позивача.
33. Представник відповідача зазначав підставу відкриття касаційного провадження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказував на відсутність висновку Верховного Суду в частині "наявності чи відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії щодо прокурора, який направив заяву про перенесення співбесіди на невірну адресу, а також до дати іспиту частково відкликав заяву про проходження атестації" та указав про необхідність такого висновку з питань застосування: пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 11 розділу 1 та пункту 2 розділу V Порядку №221, пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ в контексті "підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з неявкою позивача на іспит і частковим відкликанням заяви про участь в атестації"; пункту 11 розділу І Порядку №221 в контексті "правової оцінки дотримання позивачем правил атестації щодо особистої участі у іспиті та перенесення дати іспиту, а відтак тлумачення відповідних норм в контексті ситуації, яка виникла з позивачем".
34. Львівська обласна прокуратура у касаційній скарзі вказує на те, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення не врахував висновки Верховного Суду з приводу проходження процедури атестації прокурорами відповідно до положень Закону №113-ІХ, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а та справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, справі № 160/6596/20 та справі №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №640/1218/21 та №440/2682/20. У згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, а також що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
35. Оскільки Порядком № 221 не передбачено можливість припинення розгляду поданих заяв на проходження атестації, а також їх відкликання, то подана прокурором 04 серпня 2020 року заява не могла бути розглянута та задоволена.
36. Порядком № 221 саме на прокурорів покладено обов`язок своєчасного повідомлення кадрових комісій про причини неявки на іспит (співбесіду), чого позивачем не було виконано. Підставою для перенесення атестації позивача на іншу дату через його неявку 20 жовтня 2020 року було скерування саме кадровим підрозділом Львівської обласної прокуратури до кадрової комісії копії листа від 22 жовтня 2020 року про перебування на лікуванні, а не самим позивачем. У той же час позивач надсилав заяви не на офіційну адресу кадрової комісії, а на адресу місця проведення атестації в місті Києві, що не може бути визнано належним інформуванням про причини неявки.
37. Також не погоджувався із твердженням суду апеляційної інстанції про те, що при наявності двох суперечливих між собою рішень кадрових комісій № 124 від 24 листопада 2020 року (в частині назви посади, яку займав позивач на час проходження атестації та номеру кадрової комісії) вони є такими, що не містять відомостей про дійсні обставини неявки позивача для проходження тестування, оскільки сам факт неявки позивача 10 листопада 2020 року підтверджується не лише у цих рішеннях комісії, а й самим судом. Констатація факту неявки на тестування є підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.
38. Оскаржуване рішення кадрової комісії містить обґрунтування його прийняття.
39. Відповідач вказує на неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень норм Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та неврахування їх змісту.
40. Представник позивача у відзивах на касаційні скарги просив залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. Вказував на те, що заяви про перенесення іспиту у зв`язку зі станом здоров`я у жовтні та листопаді 2020 року скеровувалися ним на відому йому поштову адресу - м. Київ, вул. Межигірська, 82, культурний центр "М82". Скерування такої заяви на іншу адресу, ніж ту де безпосередньо перебувала кадрова комісія, у тому числі на адресу Офісу Генерального прокурора унеможливило б виконання вимог пункту 11 Порядку № 221 щодо передачі відповідної заяви безпосередньо секретарю комісії.
41. Не погоджувався з необхідністю надіслання заяв на електронну адресу кадрової комісії з урахуванням вимоги пункту 11 Порядку № 221 про передачу відповідної заяви безпосередньо секретарю кадрової комісії, а не комісії загалом.
42. Підставою для видання наказу про службове відрядження працівника місцевої (окружної) прокуратури є рапорт керівника цієї прокуратури, погоджений керівником регіональної (обласної) прокуратури або його заступником. Відповідно, позивач не мав ані фізичної можливості, ані юридичного обов`язку ініціювати видання такого наказу, а відповідач такий наказ не видав, відповідно були відсутні підстави залишити робоче місце 10 листопада 2020 року.
43. Твердження відповідачів про законність дій комісії щодо фіксування неявки позивача та прийняття оспорюваного рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою, не відповідає вимога чинного законодавства.
44. Також вважав посилання касаторів на необхідність застосування до спірних правовідносин висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справи №240/7852/20 та № 440/2682/20) та в інших справах, безпідставним з огляду на різні фактичні обставини справ.