ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2023 року
м. Київ
справа №640/27872/21
адміністративне провадження № К/990/27710/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколов В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 січня 2022 року (суддя: Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року (судді: Вівдиченко Т.Р., Аліменко В.О., Кузьмишина О.М.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання протиправним та скасування окремих положень рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" (далі - ТОВ "НВП АСУ") звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року в частині зобов`язання ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 21:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ "НВП АСУ".
В обґрунтування позовної заяви зазначає, що спірне рішення прийнято всупереч нормам Закону України "Про публічні закупівлі", формально та без належного дослідження і оцінки дійсних обставин.
Позивач вказує, що Антимонопольний комітет України дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ "НВП АСУ" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозиції ТОВ "НВП АСУ" відсутній сертифікат експертизи типу на відповідність автоматичного комплексу одоризації газу "АКОГ" (далі - "АКОГ") вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском". Проте позивач зазначив, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "НВП АСУ" надано копію Сертифікату експертизи проекту (модуль Н1) №UA.TR.131-01061-21 від 22 січня 2021 року на проект комплексу одоризації газу "КОГ" (далі - "КОГ") та комплексу одоризації газу клапанного типу "КлОГ" (далі - "КлОГ").
На переконання позивача, названий сертифікат експертизи проекту посвідчує, що комплекси одоризації газу "КОГ" та "КлОГ" відповідають вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №27 від 16 січня 2019 року), що відповідає вимогам замовника процедури закупівлі, викладеним у пункту 1.2.2. Додатку 2 до тендерної документації, оскільки підтверджує відповідність комплексів одоризації газу "КОГ" та "КлОГ" вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском" (постанова Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 року № 27, з врахуванням п. 3 постанови).
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2022 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року в частині зобов`язання ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ "НВП АСУ".
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки тендерна пропозиція ТОВ "НВП АСУ" відповідала вимогам тендерної документації по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС).
Суди попередніх інстанцій вказали, що наявний у позивача сертифікат експертизи проекту (модуль Н1) №UA.TR.131-01061-21 від 22 січня 2021 року на проект "Комплекси одоризації газу "КОГ" та "КлОГ" свідчить про проведення процедури оцінки відповідності комплексів одоризації газу вимогам технічного регламенту обладнання, що працює під тиском, більш високого рівня, ніж вимагав замовник торгів.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень частини першої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VII щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції та неможливості ігнорування вимог тендерної документації та встановлення учасниками на власний розсуд які документи подавати.
Позиція інших учасників справи.
У відзиву на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" просило відмовити у задоволенні касаційної скарги, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року залишити без змін.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 січня 2022 року (суддя: Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 07 лютого 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
25 червня 2021 року в системі електронних закупівель Prozorro замовником процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UA-2021-06-25-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС).
В торгах прийняли участь сім учасників, у тому числі ТОВ "НВП АСУ".
Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій, опублікованого в системі електронних закупівель Prozorro, пропозицію ТОВ "НВП АСУ" допущено до аукціону.
В той же час, інший учасник торгів - ТОВ Промислова група "Спецтехнологія", за результатами ознайомлення з тендерними пропозиціями учасників закупівлі, подало скаргу до Антимонопольного комітету України.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21367-р/пк-пз від 20 вересня 2021 року скаргу ТОВ Промислова група "Спецтехнологія" задоволено частково та, зокрема, зобов`язано ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ "НВП АСУ".
В рішенні зазначено, що Додаток 2 Документації містить перелік інформації, що подається учасником в складі його Пропозиції, та вимоги до неї.
1.1. Вимоги щодо маркування, протоколів випробувань та/або сертифікатів:
1.2.2. Оригінал та/або електронна копія та/або копія діючого (на кінцевий строк подання тендерних пропозицій) сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском" (постанова Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 року № 27, з врахуванням пункту 3 постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно з Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15 січня 2015 року №124-VIII.
Щодо пункту 1.2.2 у складі пропозиції ТОВ "НВП АСУ" містяться, зокрема, сертифікат експертизи типу № ZETC/24/2019, модель "КОГ" та "КлОГ" (файл 1.2.1 Сертифікат експертизи типу (постанова КМУ №1055 від 28 грудня 2016 року), сертифікат експертизи проекту, проект "Комплекси одоризації газу "КОГ" та "КлОГ" (згідно з додатком) (файл 1.2.2.(1) Сертификат МОДУЛЬ Н1).
Оскільки, у складі пропозиції ТОВ "НВП АСУ" відсутній сертифікат експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском", колегія антимонопольного комітету ухвалила рішення зобов`язати ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про допущення до аукціону в процедурі закупівлі №UA-2021-06-26-004362-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт вузлів одоризації газу ГРС) тендерної пропозиції ТОВ "НВП АСУ".
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційне провадження у справі відкрите через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень частини першої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VII щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції та неможливості ігнорування вимог тендерної документації та встановлення учасниками на власний розсуд які документи подавати.
Відповідно до пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Учасники процедури закупівлі повинні надавати свої тендерні пропозиції у чіткій відповідності до умов тендерної документації.
Відповідно до підпункту 1.2.2. пункту 1.1. Додатку 2 Документації учасники повинні надати оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія діючого (на кінцевий строк подання тендерних пропозицій) сертифікату експертизи типу на відповідність АКОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском" (постанова Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 року № 27, з врахуванням п. 3 постанови), виданого органом оцінки відповідності, призначеним Мінекономрозвитку України, згідно із Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" від 15 січня 2015 року № 124-VIII.
АКОГ- це автоматичний комплекс одоризації газу.
КОГ - це комплекс одоризації газу.
КлОГ - це комплекс одоризації газу клапанного типу призначений для подачі мікродоз одоранту в потік газу, що подається споживачеві, з метою надання природного газу специфічного запаху для своєчасного виявлення його витоків.
Відповідно до підпункту 1.2.4. пункту 1.1. Додатку 2 Документації учасники повинні надати оригінал/-ли та/або електронна/-і копія/-і та/або скановані/-і копія/і технічної документації: паспорти та/або формуляри, та/або технічні умови, та/або настанови з експлуатації на автоматичний комплекс одоризації газу (АКОГ) та блок керування АКОГ, що мають підтверджувати відповідність характеристик запропонованого обладнання вимогам Замовника. Допускається надання загального паспорту/настанови з експлуатації на АКОГ та блок керування.
Натомість суди попередніх інстанцій не дослідивши належним чином умови тендерної документації передчасно встановили, що позивач міг надати замість сертифікату експертизи типу на відповідність автоматичного комплексу одоризації газу АКОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском", сертифікат експертизи проекту на відповідність КОГ та КлОГ вимогам "Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском".
Суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків та самостійно встановили, що замість сертифікату експертизи типу на АКОГ можна надати сертифікати експертизи проекту на КОГ та КлОГ, незважаючи на пряму вказівку в умовах тендерної документації на сертифікат експертизи типу на АКОГ та відсутність будь-яких альтернатив.
Вказане прямо суперечить положенням Закону, адже відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону тендерна документація розробляється та затверджується саме замовником і після закінчення строку на оскарження умов тендерної документації ніхто не може їх змінювати.
Відповідно до положень Закону, а зокрема, частини дев`ятої статті 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.