ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2023 року
м. Київ
Справа № 560/14894/21
адміністративне провадження №К/990/12793/22, №К/990/16008/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Данилевич Н.А.,
суддів - Шевцової Н.В..,
Мацедонської В.Е.,
секретаря судового засіданні - Лещенко С.В
представника відповідачів - Дикого О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Хмельницької обласної прокуратури
на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року (головуючий суддя - Шевчук О.П.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року (головуючий суддя - Гонтарук В. М., судді: Матохнюк Д.Б., Біла Л.М.)
за позовом ОСОБА_1
до Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих)
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії та стягнення коштів,
у с т а н о в и в:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( далі - П`ятнадцята кадрова комісія, відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач -2), Хмельницької обласної прокуратури (далі - Хмельницька обласна прокуратура, відповідач - 3), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 13.09.2021 №107;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1253к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області з 29.10.2021;
- поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області на умовах безстрокового трудового договору;
- зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;
- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.11.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати;
- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на умовах безстрокового трудового договору.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 13.09.2021 №107.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1253к, яким 29.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області.
Зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на публічній службі на посаді рівнозначній посаді прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області.
Стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 18.01.2022 у сумі 20401 грн 20 коп.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць звернуто до негайного виконання.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року апеляційні скарги Хмельницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року - без змін.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з наявності підстав для задоволення частини позовних вимог, з огляду на передчасність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №107 "Про неуспішне проходження прокурором атестації та відсутності підстав для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання Хмельницької обласної прокуратури зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора, зважаючи на те, що така вимога виконується відповідачем відповідно до Закону.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
У травні 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник просив скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у справах 280/25298/19, №160/6596/20, №440/4196/20, №160/6204/20, №440/2682/20, №200/5038/20-а, №140/3790/19, №280/4314/20, №640/1218/21,№520/5000/2020, №280/3705/20, №440/2700/20, №580/1859/20, №160/6148/20, №340/1673/20, № 140/8233/20, № 200/4759/20-а, 340/3563/20 щодо застосування приписів "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року (далі Закон - №113-ІХ), а саме пунктів 11, 14, 17, підпункту 2 пункту 19, підпунктів 7 та 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, пунктів 2,4,7,8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок № 221), пункту 6 розділу ІІІ цього Порядку, пункту 7 та 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №223, а також не був врахований висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладений у справах №640/8497/20 щодо застосування статті 235 КЗпП.
Вказав про відсутність висновку Верховного Суду у справах у цій категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).
Зауважив, що 03.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу ( 93 бали),про що зазначено у відповідній відомості, з якою ОСОБА_1 ознайомлено шляхом проставлення особистого підпису. При цьому, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки не зазначено.
Вказав, що згідно з Актом від 02.11.2020 проведено налаштування та підготовку інструменту "PSYMETRICS" для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок, однак збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі питань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.
Зазначив, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування ОСОБА_1 було завершено, під час його проведення звернень від позивача не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Позивач мав право відкласти дати іспиту, у разі поганого самочуття, проте таким правом він не скористався.
Наголосив, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використано своє право проходження відповідного етапу атестації.
Зауважив, що дослідження П`ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення ( не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до її дискреційних повноважень.
Вказав, що неуспішне складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є самостійною і достатньою підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора.
Зазначив, що поновлення позивача у новоствореній прокуратурі без проходження відповідних етапів атестації не відповідає вимогам Закону № 113-IX.
Просив розгляд справи проводити за участю представника Офісу Генерального прокурора.
09 червня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/12793/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
09 червня 2022 року ухвалою Верховного Суду заяву Офісу Генерального прокурора задоволено та зупинено виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року у справі №560/14894/21 в частині стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2021 року по 18 січня 2022 року у сумі 20401 грн 20 коп.
30 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_2 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просив залишити касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року - без змін. Просив розгляд справи проводити за його участю.
Також у червні 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Хмельницької обласної прокуратури надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник просив скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду, викладені у справах №280/25298/19, №160/6596/20, №440/4196/20, №160/6204/20, №440/2862/20, №200/5038/20-а, №140/37900/19, №280/4314/20, №640/1218/21, №520/5000/2020, №280/3705/20,№440/2700/20, №580/1859/20, №160/6148/20, №340/1673/20, №140/8233/20, №200/4579/20-А, №340/3563/20, № 640/8497/20.
Зазначив, що судами попередніх інстанції, у порушення вимог п.17 розділу ІІ "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону № 113-IX та п.8 Порядку №221, залишено поза увагою, що Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту без визначення конкретної дати та часу, яке є процедурним, а не остаточним рішенням. Зауважив, що жодною нормою законодавства не передбачено строки, потягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, тоді як визначення такої дати ( часу) є дискреційним повноваженнями кадрових комісій.
Вказав, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що 03.11.2020 при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу ( 93 бали),про що зазначено у відповідній відомості, з якою ОСОБА_1 ознайомлено шляхом проставлення особистого підпису. При цьому, у примітках до цієї відомості будь- які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки не зазначено. Наголосив, що факт звернення прокурора з заявою про ймовірні процедурні проблеми після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Зауважив, що Законом №113-ІХ та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не визначено.
Зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам Закону та містить належне обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки балів, менше прохідного балу для успішного складення іспиту
Посилався на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 10.11.2021 у справі №540/2277/20.
Просив розгляд справи проводити за участю представника Хмельницької обласної прокуратури.
18 липня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/16008/22 за касаційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури.
01 серпня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_2 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просив залишити касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2022 року - без змін. Просив розгляд справи проводити за його участю.
02 грудня 2022 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
У період з 08.06.2005 по 29.10.2021 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України.
10.09.2020 наказом Генерального прокурора № 425 створено Четверту кадрову комісію.
20.10.2020 відповідно до Графіку від 09.10.2020, затвердженого рішенням Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій, позивач пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 97 балів зі 100 можливих (прохідний бал- 70).
27.10.2020 рішенням Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій затверджено Графік проходження другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та призначено дату 03.11. 2020 у м.Києві, за адресою: вул. Межигірська, 82, культурний центр "М82".
Складання іспиту позивачу призначено у складі 3 групи (180 чоловік) з 12:20 по 14:00 - реєстрація, інструктаж та складання іспиту. Іспит включає 60 запитань та складається з 2 блоків: вербальний (8 хвилин) та абстрактно-логічний (20 хвилин), який проводився Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
За результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів 91 бал, тоді як прохідний бал для успішного складання іспиту - 93, який встановлено наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів( на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань ( завдань) та правил складання іспиту" від 07.10.2020 №474 ( далі - наказ в.о. Генерального прокурора №474).
03.11.2020 після складення іспиту позивачем повідомлено Четвертій кадровій комісії про те, що під час складання вказаного іспиту він погано себе почував та з 03.11.2020 перебував на амбулаторному лікуванні за місцем проживання, що підтверджується листком непрацездатності від 03.11.2020 №314528.
06.11.2020 Четвертою кадровою комісією прийнято протокол № 8 (п.13 третього питання порядку денного), відповідно до змісту якого Четверта кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, враховуючи доводи заявника, конкретні обставини та додані документи. Вирішила: керуючись п. 7 розділу 1 Порядку № 221, заяву задовольнити, призначити новий час та дату складання іспиту. Відповідно змінити графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
17.02.2021 Генеральним прокурором прийнято наказ №30, відповідно до якого з 15.03.2021 розпочали роботу окружні прокуратури.
15.03.2021, у зв`язку з утворенням з окружних прокуратур і припинення діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур, наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш внесено зміни до структури і штатного розпису обласних прокуратур.
Положеннями п.1.1.22 цього наказу у структурі та штатному розписі Хмельницької обласної прокуратури виключено Кам`янець-Подільську місцеву прокуратуру, посаду у якій позивач обіймав, а пунктом 2.22 встановлено Кам`янець-Подільську окружну прокуратуру.
16.03.2021 наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури №305к з 16.03.2021 тимчасово визначено робоче місце позивача у Хмельницькій окружній прокуратурі, де він працював до 29.10.2021, очікуючи призначення дати та часу складання іспиту.
16.07.2021 Генеральним прокурором видано наказ "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" № 236, яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" від 10.09.2020 № 425.
22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію.
13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки №107, з огляду на те, що позивач набрав 91 бал при прохідному - 93.
21.10.2021 на підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури № 1253к позивача з 29.10.2021 звільнено з посади прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-IX .
29.10.2021 позивача ознайомлено з оскаржуваним наказом, видано трудову книжку та проведено розрахунок.
Позивач, вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №107 та наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1253к протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з адміністративним позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.