Постанова
Іменем України
02 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 591/2823/19
провадження № 51-49 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
потерпілої ОСОБА_6,
представника потерпілої ОСОБА_7,
захисника ОСОБА_8,
засудженого ОСОБА_9
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_10, засудженого ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_11 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 лютого 2021 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 12019200440000690 за обвинуваченням
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 125 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 лютого 2021 року ОСОБА_9 засуджено за:
- ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання один день затримання 09 березня 2019 року в порядку ст. 208 КПК України за один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 4579,95 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 300 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого, прокурора та представника потерпілої залишено без задоволення, а вирок суду - без зміни.
За вироком суду неповнолітній ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 08 березня 2019 року, приблизно о 22:30 год., неподалік моста біля р. Сумка у м. Суми умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, підійшов ззаду до ОСОБА_6, поклав руку їй на плече, змусивши розвернутися, і запропонував вчинити дії сексуального характеру, на що остання відмовилася. Після цього ОСОБА_9 повалив ОСОБА_6, наніс їй не менше 4-х ударів кулаками в обличчя та по голові, шляхом погрози застосування подальшого насильства, без її добровільної згоди вчинив вагінальне проникнення в тіло потерпілої з використанням власних геніталій, тим самим порушив її статеву свободу та недоторканість.
Окрім зґвалтування ОСОБА_6, ОСОБА_9 заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що:
- вина обвинуваченого не доведена поза розумним сумнівом;
- суд у вироку послався на недопустимі докази, зокрема, протокол огляду потерпілої, протоколи отримання зразків від ОСОБА_9 та потерпілої для експертиз, висновок судово-цитологічної експертизи, який не відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, так само не відкривалися речові докази;
- висновок судово-психіатричного експерта від 18 квітня 2019 року проведений без присутності законного представника неповнолітнього;
- розгляд справи в суді проводив суддя, який не був уповноважений на здійснення кримінального провадження відносно неповнолітніх, звіт про автоматизований розподіл справи відсутній, а отже, вирок ухвалено незаконним складом суду;
- постанова про призначення групи прокурорів винесена заступником керівника місцевої прокуратури за межами його повноважень;
- суд не звернув уваги на порушення прав неповнолітнього під час повідомлення йому про підозру;
- порушено право неповнолітнього під час продовження йому запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту;
- апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, безпідставно відмовлено в допиті експерта;
- при призначенні покарання суд не врахував усіх даних про особу засудженого, позитивні характеристики, доповідь із центру пробації, не навів підстав щодо неможливості застосування до нього положень ст.ст. 69 та 75 КК України.
Засуджений у касаційній скарзі просить змінити судові рішення, застосувати до призначеного йому покарання положення статей 69, 75 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Зазначає, що суди при призначенні йому покарання недостатньо врахували ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є нетяжкими, дані про його особу, а саме, позитивні характеристики, що він раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, виховувався у неповній сім`ї, навчався, брав участь у змаганнях по панкратіону, має багато грамот. Також суд не врахував досудову доповідь, де зазначено, що засуджений має низький ризик вчинення повторного кримінального правопорушення.
Законний представник у своїй касаційній скарзі висловлює аналогічні доводи щодо суворості призначеного засудженому покарання, просить змінити судові рішення, застосувавши положення статей 69 та 75 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційні скарги надійшли заперечення від представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7, у яких детально, обґрунтовано, з посиланням на докази, висловлено думку щодо безпідставності кожного доводу. Просить залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення без зміни.
Засуджений та його захисник підтримали скарги з наведених у них мотивів, просили скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Потерпіла та її представник заперечували проти задоволення скарг, просили залишити судові рішення без зміни.
Прокурор заперечував проти наведених у касаційних скаргах доводів та просив залишити подані скарги без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_9 - без зміни.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Суд першої інстанції, виконуючи приписи ст. 94 КПК України, ретельно перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин надані стороною обвинувачення докази доводять наявність у діях засудженого складу злочинів, передбаченихч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 125 КК України. З позицією місцевого суду погодилася і апеляційна інстанція.
Суди навели переконливі аргументи на обґрунтування такого висновку, тому Верховний Суд вважає доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_10 про недоведеність винуватості його підзахисного та недопустимість доказів у справі такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи і вимогах закону, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні, в тому числі й тих, про недопустимість яких зазначає в касаційній скарзі захисник. Оцінка доказів проведена судом згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення саме обвинувального вироку. Зокрема, суд узяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_6 щодо конкретних обставин скоєних відносно неї протиправних діянь, урахував, що потерпіла була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, вони є послідовними та узгоджуються з іншими доказами по справі, у тому числі з показаннями свідка ОСОБА_12, який безпосередньо бачив факт зґвалтування потерпілої. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили те, що 08 березня 2019 року вони разом відпочивали, приблизно о 21 годині розійшлися, у період часу з 22:30 по 22:46 год. обвинувачений не відповідав на телефонні дзвінки, а коли вони знову зустрілися із ним приблизно о 23:00 год., то у ОСОБА_9 на одежі була кров.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання, потерпіла упізнала ОСОБА_9 як особу, яка побила та зґвалтувала її, після проведення цієї слідчої дії ОСОБА_9 попросив у потерпілої вибачення. Також суд обґрунтовано взяв до уваги протокол огляду місця події, відеозапис камер спостереження, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, протокол затримання підозрюваного, протокол проведення слідчих експериментів з потерпілою та підозрюваним, де вони чітко показали обставини скоєного, при цьому ОСОБА_9 у присутності захисника та законного представника продемонстрував свої дії, в тому числі й під час зґвалтування.
Згідно висновків судово-медичної експертизи № 167 у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження у виді гематом на повіках лівого ока, закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, перелом кісток лицевого черепу, забійна рана лобної ділянки зліва, забій м`яких тканин лобної ділянки та лівої тім`яної ділянки, садно м`яких тканин лобної ділянки справа. Наявність даних тілесних ушкоджень свідчать про відсутність згоди потерпілої на скоєння статевого акту з обвинуваченим.
Твердження захисника про недоведеність факту зґвалтування внаслідок відсутності слідів сперматозоїдів у потерпілої та на її білизні і змивах зі статевого органу обвинуваченого є безпідставними, оскільки згідно показань потерпілої статевий акт не був закінчений. Крім того, ОСОБА_9 у суді пояснив, що він витирався серветками, які придбав в аптеці. Також суд установив, що обвинувачений був затриманий через 5 годин після вчинення злочину, тобто, у нього був час для знищення слідів статевого акту з потерпілою.
Згідно висновків судово-медичної цитологічної експертизи № 108 на трусах ОСОБА_9 виявлена його сперма, а також кров та клітини піхви іншої особи з показниками, що не виключають їх походження від потерпілої. Згідно висновку судово-молекулярної генетичної експертизи № 10-1643 встановлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на трусах ОСОБА_9, є змішаними та містять генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_9 . Підстав для визнання доказів недопустимими суд не встановив.
Суд дослідив усі надані сторонами докази з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 поза розумним сумнівом та вірно кваліфікував його дії.
У касаційній скарзі захисник стверджує про недопустимість таких доказів, як протокол огляду потерпілої та протоколи відібрання біологічних зразків у потерпілої та підозрюваного. Проте, ці доводи є безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що протокол огляду потерпілої складений відповідно до вимог ст. 104 КПК України, він містить інформацію про місце, час проведення слідчої дії, анкетні дані потерпілої, опис проведених дій, підписи присутніх осіб, у тому числі підписи понятих на кожній сторінці цього протоколу. Істотних порушень при складанні даного процесуального документа, які б давали підстави стверджувати про його недопустимість, не встановлено та захисником не наведено.
Відповідно до ст. 245 КПК України відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 цього Кодексу, для освідування особи. Згідно вказаної норми процесуального закону, з метою виявлення на тілі, одязі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення та їх вилучення, здійснюється освідування особи, яке має право проводити дізнавач, слідчий або прокурор. У разі необхідності для проведення цієї слідчої дії може бути залучений судово-медичний експерт, лікар або спеціаліст.
Зразки, отримані для експертизи, не є доказами у кримінальній справі, проте несуть в собі інформацію, що має доказове значення. Така інформація стає доступною і може бути застосована в доведенні по кримінальному провадженню лише в результаті проведення експертизи. Саме тому зразки для порівняльного дослідження мають особливий процесуальний статус, являють собою матеріал для отримання нового або перевірки вже наявного доказу. Зразки, отримані для проведення експертизи, самі по собі не встановлюють обставин, що входять до предмета доказування, вони потрібні для порівняльного дослідження під час проведення експертизи. Отримання зразків для експертизи повинно здійснюватися з дотриманням таких вимог: забезпечення прав і свобод людини; одержання зразків належною особою у передбаченому порядку; забезпечення безсумнівності походження зразків від конкретного об`єкта, їх достовірності; правильне документування ходу і результатів слідчої дії.
Після отримання зразків слід скласти протокол, в якому обов`язково повинні бути зазначені такі відомості: який саме зразок вилучено (його точну назву, характеристику та кількість); у кого він отриманий (у підозрюваного, обвинуваченого, свідка чи потерпілого); в який матеріал або ємність він упакований (поміщений) і яким чином посвідчена його ідентичність; де він буде зберігатися; зауваження, які надійшли від учасників при проведенні цієї слідчої дії.
Матеріали провадження свідчать, що порядок отримання біологічних зразків був дотриманий, а тому доводи захисника в цій частині також є безпідставними.
Колегія суддів так само не вбачає порушень вимог ст. 290 КПК України під час відкриття стороні захисту матеріалів провадження.
Відповідно до протоколу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, стороні захисту були відкриті матеріали у двох томах, з якими вона ознайомилася у повному обсязі. При цьому суд касаційної інстанції зауважує, що захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до речових доказів на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України. У даному випадку жодних зауважень про неповноту наданих стороною обвинувачення матеріалів захист не надавав, тобто, з урахуванням ст. 22 цього Кодексу, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і речових доказів.
Що стосується ознайомлення із висновком судово-цитологічної експертизи від 13 травня 2019 року, то ч. 1 ст. 290 КПК України зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Зазначений висновок експерта був долучений прокурором 05 червня 2019 року у першому ж судовому засіданні при розгляді справи по суті та відкритий стороні захисту. Суд надав обвинуваченому та його захиснику час для ознайомлення із цим висновком, для чого відклав розгляд кримінального провадження. Тому підстав стверджувати про недопустимість цього доказу внаслідок недотримання вимог ст. 290 КПК України немає.
Твердження про те, що судово-психіатрична експертиза від 18 квітня 2019 року проведена з порушенням прав неповнолітнього було предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і визнано безпідставним. У судовому засіданні був допитаний експерт, який проводив зазначену експертизу, та підтвердив, що законний представник на момент початку проведення експертного дослідження перебувала у приміщенні разом із неповнолітнім. Також експерт у судовому засіданні зазначив, що у разі відсутності відхилень у розвитку неповнолітнього, присутність його матері не впливає на висновок експертизи. Крім того, захисник у касаційній скарзі не оспорює висновки цієї експертизи, згідно з якою ОСОБА_9 під час вчинення злочину та на час проведення експертизи будь-якими психічними захворюваннями не страждав, не виявляв ознаки будь-якого хворобливого стану, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.