ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 161/13738/16-к
провадження № 51-2235км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції:
виправданої ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016030000000143, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки м. Дубровиці Рівненської області, мешканки АДРЕСА_1, раніше не судимої,
котру визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК, за наступних обставин.
Наказом Укоопспілки Львівської комерційної академії (юридичної особи приватного права) № 321/02 від 24 листопада 2014 року ОСОБА_6 було призначено на посаду директора Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії (змінено на Львівський торговельно-економічний університет) і згідно з Положенням про відбіркову комісію цього навчального закладу вона була головою відбіркової комісії.
20 липня 2016 року ОСОБА_8, бажаючи навчатися та отримати освітньо-кваліфікаційний рівень молодшого спеціаліста за спеціальністю "облік і оподаткування", для ознайомлення з процедурою участі в конкурсному відборі на денну форму навчання прибув до Луцького кооперативного коледжу Львівського торговельно-економічного університету (м. Луцьк, вул. 8-го Березня, 8), де в службовому кабінеті директора особисто заповнив заяву відповідного зразка форми № Н-1.01.2, анкету студента Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ та надав наступні документи: свідоцтво про базову загальну середню освіту на прізвище ОСОБА_8, додаток до свідоцтва, їх копії, копію паспорта громадянина України на прізвище ОСОБА_8, копію ідентифікаційного номеру та чотири фотокартки.
Після чого ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті запитала ОСОБА_8, чи впевнений він у своїх розумових здібностях та його можливості успішної здачі вступних іспитів з української мови та математики. Отримавши невпевнену відповідь останнього, ОСОБА_6, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення висунула вимогу щодо позитивного вирішення питання здачі екзаменів ОСОБА_8 та подальшого зарахування його до даного навчального закладу у разі надання їй в якості неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 500 доларів США.
ОСОБА_8, будучи переконаним у наявності реальної небезпеки своїм правам та законним інтересам, змушений був погодитися з вимогою ОСОБА_6 про надання їй грошових коштів в сумі 500 доларів США в якості неправомірної вигоди з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх законних інтересів, оскільки зловживаючи своїми службовими повноваженнями, ОСОБА_6 могла перешкодити йому в успішній здачі екзаменів та зарахуванні до вказаного навчального закладу.
25 липня 2016 року близько 9:30 год. ОСОБА_8 прибув до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ для складання вступного екзамену з української мови, а саме написання диктанту. Перед іспитом при зустрічі у цьому навчальному закладі зі ОСОБА_6 остання надала йому вказівку уважно писати слова, а розділових знаків не ставити, оскільки вони будуть розставлятися за нього потім для зменшення кількості помилок, які він може допустити.
27 липня 2016 року близько 9:30 год. ОСОБА_8 прибув до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ для складання наступного вступного екзамену з математики. Перед іспитом до нього підійшла невідома жінка з листком паперу, на якому було зазначено, щоб він писав будь-які відповіді і після екзамену до директора не заходив.
У подальшому, 03 серпня 2016 року ОСОБА_8 прибув до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ для з`ясування результатів здачі вступних іспитів та подальшого зарахування у даний навчальний заклад. У кабінеті директора від ОСОБА_6 дізнався, що екзамени він склав успішно, а наказ про його зарахування буде виданий 11 серпня 2016 року Луцьким кооперативним коледжем ЛТЕУ. Крім того, ОСОБА_6 висунула вимогу, що за успішну здачу екзаменів та зарахування у коледж ОСОБА_8 повинен надати їй неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США, а у випадку відмови - він не буде зарахований.
12 серпня 2016 року близько 11:30 год. ОСОБА_6, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на другому поверсі Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ (м. Луцьк, вул. 8-го Березня, 8), умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного особистого збагачення отримала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду, зменшену від заявленої у вимозі в зв`язку з його матеріальним становищем, у вигляді грошових коштів у сумі 300 доларів США, що згідно з курсом НБУ на день вчинення кримінального правопорушення становило 7455 гривень, за сприяння в успішній здачі вступних екзаменів та зарахуванні до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачувалась в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, що поєднані з вимаганням неправомірної вигоди.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що всупереч вимогам статей 22, 23, 94, 370, 413, 419 КПК апеляційний суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження, не перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора, не надав на них аргументованих відповідей, натомість обмежився загальним формулюванням про правильність мотивів місцевого суду щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину. Зазначає, що апеляційний суд не взяв до уваги послідовні та незмінні показання свідка ОСОБА_8 про вимагання і передачу ОСОБА_6 неправомірної вигоди для зарахування до числа студентів коледжу, а також не надав жодної оцінки наданій прокурором постанові слідчого ДБР від 06 лютого 2020 року про закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 370 КК за фактом можливої провокації ОСОБА_8 спільно з правоохоронцями до вчинення ОСОБА_6 злочину. Вказує, що апеляційний суд за відсутності будь-яких мотивів безпідставно погодився з визнанням недопустимими доказами матеріалів НСРД, не спростував доводи прокурора про те, що відкриття стороні захисту процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД під час нового судового розгляду, створило належні умови для реалізації права обвинуваченої на захист. Також прокурор не погоджується з висновками суду про недопустимість як доказу постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, посилаючись на її відкриття під час нового судового розгляду. Зазначає, що апеляційним судом не надано жодних відповідей на доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події. Крім того, на думку прокурора, не спростовано й доводи про законність здобуття доказів за результатами НСРД, оскільки слідчим суддею надавалась згода на їх проведення у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 368 КК і цей злочин, як і злочин, передбачений ч. 4 ст. 368-3 КК, за якою обвинувачувалась ОСОБА_6, віднесено до категорії тяжких. Вказує, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, метою якого було встановлення обставин, з`ясування яких має суттєве значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. У зв`язку з цим вважає, що апеляційним судом не виконано вимог ч. 3 ст. 404 КПК, допущено порушення принципів змагальності сторін і безпосередності дослідження доказів та не надано власної оцінки усім обставинам кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
Виправдана ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги та просили ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5, виправданої ОСОБА_6, захисника ОСОБА_7, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип "in dubio pro reo", згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Колегія суддів касаційного суду вважає необґрунтованими доводи прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно та повно дослідив всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, навів у вироку їх детальний аналіз.
А саме, суд допитав свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 ; безпосередньо дослідив письмові докази - протокол прийняття заяви, відібраної у ОСОБА_8 03 серпня 2016 року, про вчинення кримінального правопорушення; статутні документи Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ; протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 12 серпня 2016 року; протокол освідування особи
від 12 серпня 2016 року; протокол огляду місця події від 12 серпня 2016 року; відеозаписи проведення цих слідчих дій; екзаменаційну справу ОСОБА_8 ; висновок судової експертизи № 433/433 від 26 серпня 2016 року; висновок судової технічної експертизи документів № 2845 від 26 вересня 2016 року; протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17 серпня 2016 року, 26 вересня 2016 року зі стенограмами і флеш-носіями, на яких зафіксовано їх результати; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області
від 05 серпня 2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_6 ; постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 серпня 2016 року.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 у пред`явленому їй обвинуваченні, дійшовши обґрунтованого висновку про недоведеність того, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.
Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4
ст. 368-3 КК, і призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
В апеляційній скарзі прокурор вказував на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначав, зокрема, що судом не надано об`єктивної оцінки доказам сторони обвинувачення, які на його думку, в повній мірі доводять винуватість ОСОБА_6 у пред`явленому їй обвинуваченні, зокрема, показанням свідка ОСОБА_8 про обставини вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди за вступ до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ. Крім того, вважав помилковими висновки суду про вчинення ОСОБА_8 провокації злочину відносно ОСОБА_6 . Посилався на те, що негласні слідчі (розшукові) дії проводились у порядку, передбаченому КПК, а тому їх результати є допустимими доказами. Також прокурор наводив в апеляційній скарзі доводи, з яких не погоджувався з рішенням суду про визнання недопустимими доказами процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, та відомостей, викладених у протоколі огляду місця події
від 12 серпня 2016 року.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_6, суд апеляційної інстанції проаналізував встановлені обставини в кримінальному провадженні, перевірив доводи апеляційної скарги прокурора і дав на них відповіді, зазначив в ухвалі мотиви, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Так, апеляційний суд визнав правильним висновок місцевого суду про те, що докази, надані стороною обвинувачення, здобуто з порушенням вимог КПК та з істотним порушенням права особи на справедливий судовий розгляд у зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації.