ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2023 року
м. Київ
справа №560/17650/21
адміністративне провадження № К/990/28722/22, №К/990/25556/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
представника Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури - Дикого О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 560/17650/21
за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за касаційними скаргами Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року, ухвалене суддею Тарновецьким І.І.
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Білої Л.М., суддів: Матохнюка Д.Б. Гонтарука В. М.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 2, П`ятнадцята кадрова комісія), Хмельницької обласної прокуратури (далі - відповідач 3), де просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №275 про неуспішне проходження атестації прокурором Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;
1.2. зобов`язати Офіс Генерального прокурора та уповноважену ним кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 нову дату та час складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1257к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, з 29.10.2021;
1.4. зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, на посаді рівнозначній посаді, з якої її було звільнено на умовах безстрокового трудового договору;
1.5. зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;
1.6. допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на умовах безстрокового трудового договору;
1.7. стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.11.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати.
2. В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що результатами проходження другого етапу атестації нею отримано меншу кількість балів (83) від прохідного балу (93). Непогодившись із отриманим результатам, позивачка 05.11.2020 звернулася до голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - Друга кадрова комісія) із заявою, де просила скасувати результати тестування та призначити новий час та дату для повторного складення нею іспиту. Далі на електронну пошту позивачки 09.12.2020 надійшов лист від Другої кадрової комісії, у якому повідомлено, що згідно протоколу цієї комісії від 19.11.2020 № 14 її заяву розглянуто та вирішено на підставі пункту 11 розділу І Порядку № 221 визнати причини неуспішного складення іспиту ОСОБА_1 поважними, результати іспиту визнати недійсними та виключити її зі списків осіб, які за результатами іспиту набрали менше 93 балів. Також вирішено призначити іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши її до відповідного графіку.
2.1. Водночас, як зауважує позивачка, іншої дати комісією призначено не було, натомість вже П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Позивачка наголошує, що спірне рішення прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією без урахування та всупереч рішенню Другої кадрової комісії, без наведення аргументів та мотивів його прийняття та не містить дійсних підстав з яких виходила комісія при його прийнятті.
2.2. На переконання позивачки її звільнення спірним наказом відбулося із порушенням положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), оскільки відповідач у цьому наказі не конкретизував підставу звільнення (ліквідація/реорганізація) скорочення кількості прокурорів), порушивши принцип правової визначеності. При цьому, такі підстави для звільнення за вказаним пунктом, як-то ліквідація/реорганізація Генеральної прокуратури, як і скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у якому позивачка обіймала посаду, не настали.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивачка з 2015 року працювала в органах прокуратури України, остання займана посада згідно наказу від 11.12.2015 № 1583к - прокурор Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивачка подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).
6. За результатами першого етапу атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 26.10.2020 позивачка набрала 88 балів при прохідному - 70.
7. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний 93 бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
8. За наслідками проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 05.11.2020, позивачка набрала 83 бали при прохідному - 93.
9. Цього ж дня, позивачка звернулася до голови Другої кадрової комісії із заявою про скасування результатів другого етапу тестування на загальні здібності і навички та надання їй можливості повторного складання відповідного тесту, оскільки під час здачі іспиту програмне забезпечення на відведеному персональному комп`ютері функціонувало некоректно, періодично стався збій в роботі програми для тестування, а саме, уповільнено спрацьовувала система тестування при переході на наступне питання. Також, позивачка відзначила про погане самопочуття під час іспиту.
10. Згідно з протоколом від 19.11.2020 №14 Друга кадрова комісія, враховуваши доводи заявника, конкретні обставини та додані документи, дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту. Вирішила, керуючись пунктом 11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221), заяву позивачки задовольнити, визнати недійсними результати іспиту, що мав місце 05.11.2020 та виключити її зі списку осіб, які під час іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Вирішено призначити проходження позивачкою анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши її до відповідного графіку.
11. На електронну пошту позивачки 09.12.2020 надійшов електронний лист з офіційної електронної адреси Другої кадрової комісії в якому останню повідомлено, що її заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.
12. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 "Про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
13. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.
14. П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №275 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
15. На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1257к позивачку звільнено із займаної посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з 29.10.2021.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
16. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11.04.2022, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2022, позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними і скасовані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №275 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1257к, яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади; зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 з 29.10.2021 на публічній службі на посаді, рівнозначній посаді з якої її юбуло звільнено. Стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 11.04.2022 включно в сумі 39211,20 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
17. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд аепляційної інстанції, зазначив, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії стосовно позивачки є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, при цьому, відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.
17.1. Так, судами зазначено, що у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №275 наявне лише посилання на результати складання іспиту позивачкою 05.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Другої кадрової комісії від 19.11.2020 №14 щодо призначення нових часу та дати для складання іспиту позивчакою.
17.2. Судами обох інстанцій зауважено, що новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації використала, як підставу, результати складання іспиту 05.11.2020, який рішенням Другої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся.
17.3. На думку судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 19.11.2020 Друга кадрова комісія визнала іспит від 05.11.2020 для позивачки таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, натомість 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
17.4. Судами обох інстанцій враховано, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачкою, що на їх думку свідчить про порушення комісією пункт 4 розділу II Порядку № 221, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
17.5. Дійшовши висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суди попередніх інстанцій вирішили, що наказ про звільнення позивачки, який прийнято на його підставі, також підлягає скасуванню.
17.6. Із посиланням на абзац 1 статті 235 КЗпП України, суди попередніх інстанцій, обираючи ефективний спосіб поновлення прав позивачки, поновили останню на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, на посаді рівнозначній посаді, з якої її було звільнено.
17.7. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про зобов`язання Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати позивачці, весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора, суд першої інстанції. з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що з моменту скасування спірного наказу та поновлення позивача на публічній службі фактично перебіг стажу позивача не припиняється та з моменту поновлення враховується безпосередньо з дати звільнення, про що безальтернативно вноситься відповідний запис до трудової книжки, тобто така вимога виконується відповідачем відповідно до закону.
17.8. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора та уповноважену ним кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити позивачці нову дату та час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суди попередніх інстанцій зазначили, що означене питання знаходиться в межах дискреційних повноважень Офісу Генерального прокурора та відповідних кадрових комісій.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
18. Від Хмельницької обласної прокуратури до Верховного Суду (далі - Суд) 20.09.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 2 просить скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11.04.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2022 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.
18.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
18.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
18.3. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що має місце порушення судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин вимог пункту 17 розділу I Закону № 113-1X, пункту 8 Порядку № 221, та не взято до уваги, що Другою кадровою комісією за результатами проходження позивачкою атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, протокол засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 № 14 не містить рішення про те, щоб вважати іспит, складений позивачкою таким, що не відбувся.
18.4. Скаржник зауважує, що новий час та дату складання іспиту Другою кадровою комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. відносно позивачки, не затверджено. При цьому, законодавством, що регулює спірні правовідносини, не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, а визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
18.5. Як наголошує скаржник, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Своєю чергою, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 83, бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
18.6. Касатор переконує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.
19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.10.2022 відкрито касаційне провадження № К/990/25556/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
20. Від Офісу Генерального прокурора до Суду 21.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій просить скасувати оскаржувані у цій справі рішення суду першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.
21. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
21.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що при вирішенні питання поновлення позивачки на посаді суди попередніх інстанцій застосували статтю 235 КЗпП без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 та постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/15.
21.2. Як зазначає Офіс Генерального прокурора судами попередніх інстанцій не враховано, що за приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
21.3. Скаржник звертає увагу, що судами попередніх інстанцій невірно визначено період вимушеного прогулу позивачки, що впливає на правільність розрахунків належної їй суми середньої заробітної плати за цей час.
21.4. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 7 розділу І Порядку № 221.
21.5. Неправильне застосування судами попередніх інстанцій означених положень законодавства, на думку касатора, полягає в тому, що за умови ненабрання прокурором достатньої кількості балів та відсутності обставин, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора), кадрова комісія приймає рішення щодо неуспішного проходження прокурором атестації, яке за обставин цієї справи було єдиним легітимним варіантом.
21.6. В цілому доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора в частині підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом є аналогічними доводам касаційної скарги Хмельницької обласної прокуратури.
22. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.10.2022 відкрито касаційне провадження №К/990/28722/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
23. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 06.12.2022 закінчено підготовчі дії по справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
24. У судовому засіданні представник відповідачів підтримав вимоги касаційних скарг та просив їх задовольнити.
Позиція інших учасників справи
25. Від позивачки 16.11.2022 на адресу Суду надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, яку остання просила залишити без задоволення з мотивів її безпідставності, а оскаржувані судові рішення залишити в силі. Доводи та аргументи цього відзиву є аналогічними доводам позовної заяви ОСОБА_1 .
25.1. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.10.2022 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури надіслано ОСОБА_1 06.10.2022 на електронну пошту, зазначену нею у позовній заяві, що підтверджується роздруківкою електронного листування. Водночас правом подати відзив на цю касаційну скаргу позивачка не скористалася, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
26. У судове засідання, призначене 22.12.2022 позивачка не з`явилася. Протокольною ухвалою від 22.12.2022 Судом вирішено відкласти розгляд справи на 26.12.2022. З метою повідомлення позивачки про наступне судове засідання секретарем засобами телефонного зв`язку на вказаний в матеріалах справи номер телефону ОСОБА_1 здійснено телефонний дзвінок. За результатами дзвінка секретарем судового засідання складено телефонограму, згідно якої за зазначеним номером телефону ніхто не відповів. Повістка про виклик до суду на 26.12.2022 була також направлена на електронну пошту позивачки, зазначену нею у позовній заяві. Поштові конверти із повістками про виклик до суду, які направлялися Судом 22.12.2022 та 12.01.2023 на адресу позивачки, зазначену у позовній заяві, повернулися до Суду із відміткою установи поштового зв`язку "адресат відсутній за вказаною адресою".
26.1. Згідно із статтею 126 КАС України у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином. Статтею 127 КАС України визначено, що часом вручення повістки вважається день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
26.2. У судове засідання призначене на 26.12.2022 позивачка повторно не з`явилася, що відповідно до частини четвертої статті 344 КАС України не перешкоджає судовому розгляду справи.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
27. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
29. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
30. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
31. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
32. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії та застосування пунктів 16-19 розділу I Закону № 113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, у постановах від 24.12.2022 у справах №160/21174/21, №500/7878/21, № 580/9908/21, №500/8296/21, №560/16514/21, від 22.12.2022 у справі №160/22578/21 та багатьох інших.
33. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
34. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
36. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
37. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.