ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2023 року
м. Київ
справа № 585/902/21
провадження № 51-2558 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021200470000002
від 06 січня 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполя Донецької області, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого, останнього разу
за вироком Апеляційного суду Донецької області від 02 серпня 2016 року за ч. 1
ст. 309, ч. 1 ст. 115 КК України до покарання із застосуванням частин 1, 4 ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 12 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Сумського апеляційного суду
від 27 травня 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України
до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_6 засуджено цим вироком та вироком Апеляційного суду Донецької області
від 02 серпня 2016 року, шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк
13 років. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 15 жовтня 2015 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, відбуваючи покарання у місці позбавлення волі, а саме в ДУ "Роменська виправна колонія (№56)", розташованій на вул. Вишневій, 19 у с. Перехрестівка Роменського району Сумської області, використовуючи для спілкування з потерпілими мобільний термінал Samsung SМ-G355, який приховував від працівників колонії, вчиняв шахрайське заволодіння грошовими коштами у інших осіб за допомогою онлайн-сервісу "OLX"
в мережі "Інтернет" шляхом розміщення оголошень з продажу неіснуючого товару. З цією метою у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці
ОСОБА_6 вступив у попередню змову із невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження. Для перерахування грошових коштів, отриманих шахрайським шляхом, ОСОБА_6 та невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, використовувалась банківська картка АТ "Акцент-Банк" з номером
НОМЕР_1, видана на ім`я ОСОБА_7, або будь-яка
з сім-карт, яка на момент вчинення злочину перебувала в наявності у останніх.
На підтвердження своїх слів та більшого введення в оману потерпілої особи ОСОБА_6 та невстановленою особою за невстановлених обставин виготовлявся підроблений чек щодо відправлення неіснуючого товару через службу поштових переказів ТОВ "Нова Пошта", зображення якого надсилалось потерпілій особі.
Таким чином, ОСОБА_6 та невстановлена особа, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, вчинили ряд шахрайських дій за наступних обставин.
20 грудня 2020 року о 20:33 ОСОБА_6, перебуваючи в ДУ "Роменська виправна колонія (№ 56)", отримав вхідний виклик на номер оператора зв`язку "Київстар"
від ОСОБА_8, котрий повідомив, що бажає придбати бетономішалку за 3000 грн, оголошення про продаж якої було розміщено на сайті оголошень "OLX".
ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, шляхом обману повідомив ОСОБА_8 про технічні характеристики неіснуючого товару - бетономішалки та, усвідомивши зацікавленість останнього у придбанні вказаного товару, запропонував знизити ціну на нього та направити його за місцем проживання потерпілого " Новою Поштою", на підтвердження чого через "Вайбер" надіслав підроблений чек щодо відправки бетономішалки із накладною
№ 20450322144962 та номером банківської картки, на яку потрібно перерахувати кошти за вказаний товар. Наступного дня ОСОБА_8 перерахував 2700 грн
на банківську картку АТ "Акцент-Банк" № НОМЕР_1, видану на ім`я ОСОБА_7 . Отриманими коштами ОСОБА_6 та невстановлена особа розпорядились на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_8 матеріальної шкоди
на суму 2700 грн.
Крім того, 28 грудня 2020 року о 13:12 ОСОБА_6, перебуваючи в ДУ "Роменська виправна колонія (№ 56)", отримав вхідний виклик від ОСОБА_10,
яка повідомила, що бажає придбати газову плиту "Ардо" вартістю 3000 грн, оголошення про продаж якої було розміщено на сайті "OLХ". ОСОБА_6, вводячи в оману ОСОБА_10, повідомив їй технічні характеристики про стан неіснуючого товару, запропонував продати газову плиту за нижчою ціною, а саме за 1800 грн,
та переслати товар до місця проживання потерпілої "Новою Поштою".
ОСОБА_6 та невстановлена особа виготовили підроблений чек щодо відправки газової плити із накладною № 20450326482585, зображення якого разом із номером банківської картки для перерахунку коштів засуджений надіслав через "Вайбер" ОСОБА_10 . Потерпіла 28 грудня 2020 року перерахувала грошові кошти у сумі 1800 грн на банківську картку № НОМЕР_1 . Отриманими коштами ОСОБА_6 та невстановлена особа розпорядились на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1800 грн.
Крім цього, 05 січня 2021 року о 15:38 ОСОБА_6, перебуваючи в ДУ "Роменська виправна колонія (№ 56)", отримав вхідний виклик від ОСОБА_11,
який повідомив, що бажає придбати скутер "Honda DІО АF35" вартістю 9200 грн, оголошення про продаж якого було розміщено на сайті "ОLX". ОСОБА_6 повідомив потерпілого, що зможе відправити скутер поштою, але для цього йому необхідний аванс у сумі 1500 грн, який буде врахований у загальну вартість скутеру. Вводячи в оману потерпілого, ОСОБА_6 вказав, що у нього виникли
проблеми з банківською карткою, тому грошові кошти необхідно перерахувати
на абонентський номер НОМЕР_2 . Потерпілий ОСОБА_11, вважаючи,
що дійсно спілкується з продавцем реального товару, маючи на меті придбати скутер 05 січня 2021 року перерахував грошові кошти у сумі 1500 грн
на абонентський номер НОМЕР_2 . Отриманими злочинним шляхом грошовими коштами ОСОБА_6 та невстановлена особа розпорядились
на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 1500 грн.
Сумський апеляційний суд ухвалою від 27 травня 2022 року змінив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного остаточного покарання у зв`язку
з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня
2021 року, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 02 серпня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 5 років, і остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. В іншій частині вирок суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Вважає, що колегія суддів апеляційного суду, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора та призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі
ч. 1 ст. 71 КК України, безпідставно в іншій частині вирок суду залишила без змін, попри те, що під час апеляційного розгляду прокурором наголошено на необхідності визначення початку строку відбуття покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня 2021 року з 27 травня 2022 року замість 15 жовтня 2015 року. Стверджує, що вимоги законодавства, як і доводи прокурора, яка приймала участь в суді апеляційної інстанції, всупереч ст. 419 КПК України не знайшли свого відображення в ухвалі апеляційного суду.
Крім того, зазначає, що під час призначення засудженому остаточного покарання
на підставі ч. 1 ст. 71 КК України поза увагою апеляційного суду залишилась ухвала Роменського міськрайонного суду від 05 липня 2021 року, відповідно до якої ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання
за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 18 лютого 2016 року
з урахуванням вироку Апеляційного суду Донецької області від 02 серпня 2016 року зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 18 лютого 2016 року
по 02 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на що на час апеляційного розгляду справи строк невідбутого засудженим покарання становив 4 роки 1 місяць 2 дні, а не 5 років
15 днів, як було визначено апеляційним судом. Таким чином, як стверджує прокурор, апеляційний суд, частково приєднавши до нового покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, допустив неправильне застосування закону України
про кримінальну відповідальність, оскільки невідбута частина покарання
з урахуванням зазначеної ухвали є меншою від врахованої апеляційним судом.
З огляду на наведене та наголошуючи в касаційній скарзі на тому, що порушується питання про погіршення становища засудженого, прокурор вважає, що оскаржену ухвалу слід скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції
для дотримання апеляційним судом вимог процесуального закону та правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, висловивши свої доводи, підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за встановлених фактичних обставин справи та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором
не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора про допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Як установлено судами, ОСОБА_6 був засуджений 18 лютого 2016 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 115 КК України до покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі
на строк 12 років.
Апеляційний суд Донецької області 02 серпня 2016 року скасував вказаний вирок місцевого суду від 18 лютого 2016 року в частині призначеного покарання, ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 1 ст. 309 КК України - на строк 1 рік; ч. 1 ст. 115 КК України - на строк 11 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України
за сукупністю злочинів шляхом складання покарань до призначеного покарання
за новим вироком приєднав покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2015 року та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. В решті вирок суду залишив без змін.