ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2023 року
м. Київ
cправа № 903/160/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників:
позивача за первісним позовом - не з`явились,
відповідача за первісним позовом - Павліченко Л.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємства "Луцьксервіс"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 (головуючий суддя - Юрчук М.І., судді: Саврій В.А., Тимошенко О.М.) та рішення Господарського суду Волинської області від 09.08.2022 (суддя Гарбар І.О.)
у справі №903/160/21
за позовом Приватного підприємства "Луцьксервіс"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз",
про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" у частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021, та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз"
до Приватного підприємства "Луцьксервіс"
про стягнення 131132,88 грн необлікованого (донарахованого) об`єму газу,
ВСТАНОВИВ:
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 23.01.2023 №29.3-02/175 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку із запланованим відрядженням судді Кібенко О.Р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №903/160/21, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.
1.Короткий зміст позовних вимог
1.1.Приватне підприємство "Луцьксервіс" (далі - ПП "Луцьксервіс") звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" (далі - АТ "ОГС "Волиньгаз") про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "ОГС "Волиньгаз" у частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021.
1.2.Позовні вимоги ПП "Луцьксервіс" обґрунтовані тим, що рішення АТ "ОГС "Волиньгаз", яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021 складені з порушенням приписів Кодексу газорозподільних систем. Позивач за первісним позовом вважає, що прийняття оспорюваного рішення та проведення на його підставі відповідного розрахунку було здійснено АТ "ОГС "Волиньгаз" за відсутності факту протиправного втручання в роботу лічильника газу з боку ПП "Луцьксервіс".
1.3.АТ "ОГС "Волиньгаз" звернулось до Господарського суду Волинської області з зустрічним позовом (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) до ПП "Луцьксервіс" про стягнення 131132,88 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
1.4.Зустрічна позовна заява обґрунтована несплатою ПП "Луцьксервіс" вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу внаслідок виявленого порушення Кодексу Газорозподільних систем та тим, що: достатнім та ключовим в цій справі для визнання факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу (засіб вимірювальної техніки/ЗВТ) є втручання в конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (лічильника газу) внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства; зазначені в акті про порушення від 10.06.2020 №971 та підтверджені експертним висновком від 18.12.2020 №4553 (наявність всередині лічильника стороннього предмету) обставини підтверджують наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772), зокрема втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), а це є несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з метою викривлення даних обліку природного газу. Крім того зазначає, що наявність стороннього предмета в лічильнику газу свідчить, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням, так як, відповідно до загальних метрологічних вимог при обліку витрат (споживання) природного газу, конструкція лічильника газу, його стан має відповідати вимогам законодавства щодо точного обрахунку газу. За вказаних обставин, вважає, що спірне рішення АТ "ОГС "Волиньгаз" прийнято у відповідності до вимог законодавства, нарахування здійснено правильно, оскільки акт про порушення №971 відповідає вимогам Кодексу Газорозподільних систем, а отже, відсутні підстави для його скасування.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.ПП "Луцьксервіс" заявою-приєднання від 01.01.2016 №0942UKD8МАР016 приєдналося до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).
2.2.Договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 року від 30.09.2015.
2.3.Таким чином, між ПП "Луцьксервіс" та АТ "ОГС "Волиньгаз" укладено договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим (далі - типовий договір.)
2.4.Відповідно до пункту 1.1 типового договору цей договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам) до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
2.7.Згідно з абзацом 3 пункту 3.2 типового договору споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 №285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 за №674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.
2.8.Відповідно до пунктів 5.1, 5.2 типового договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.
2.9.Оператор ГРМ, зокрема, має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу споживача. Оператор ГРМ зобов`язується не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань (пункт 5.5 типового договору).
2.10.Оператор ГРМ зобов`язується, зокрема, дотримуватись встановлених вимог Кодексу газорозподільних систем щодо приладового обліку, якщо комерційний вузол обліку (лічильник газу) за договором буде належати оператору ГРМ; проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (пункт 7.1 типового договору).
2.11.Згідно з пунктом 7.2 типового договору Оператор ГРМ має право, зокрема, безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.
2.12.Споживач має право, зокрема, ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (пункт 7.3 типового договору);
2.13.Споживач зобов`язується, зокрема, забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо (пункт 7.4 типового договору);
2.14.Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за договором (пункт 9.1 типового договору).
2.15.Згідно з пунктом 12.1 договору цей договір укладено на невизначений строк.
2.16.Також до договору був підписаний додаток №4 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача", де міститься інформація об`єкту споживача ПП "Луцьксервіс", що розташований за адресою м. Луцьк, вул.Підгаєцька,3.
2.17.Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений їх печатками.
2.18.За наслідками проведення огляду представниками АТ "ОГС "Волиньгаз" складено акт про порушення від 10.06.2020 №971, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: підозра на втручання в роботу лічильника газу, а саме: при дії магнітного поля, спрямованого на корпус лічильника, коліщата лічильника не крутяться при відборі через ГСО.
2.19.Зі змісту акта про порушення від 10.06.2020 №971 вбачається, що при проведенні представниками АТ "ОГС "Волиньгаз" перевірки дотримання ПП "Луцьксервіс" правил споживання природного газу зі сторони споживача були присутніми: інженер Климко Б.І. та відповідальний за газове господарство Падалюк П.Т. Зазначені особи підписали акт про порушення від 10.06.2020 №971. Будь-які зауваження зі сторони представників споживача до акта відсутні, що підтверджується відсутністю їхніх записів у рядку "Зауваження споживача (його представника) до цього акта про порушення".
2.20.У подальшому, 16.06.2020 ПП "Луцьксервіс" листом, направленим АТ "ОГС "Волиньгаз", заперечило правомірність складання акта про порушення від 10.06.2020 №971.
2.21.З метою підтвердження або спростування зазначених підозр на втручання в роботу лічильника газу (оскільки достовірно встановити попередньо вказане шляхом лише поверхневого огляду на місці було неможливо), АТ "ОГС "Волиньгаз" було ініційовано проведення експертизи ЗВТ на предмет перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 Глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем.
2.22.17.06.2020, упакований та опломбований лічильник газу "Октава" G-6 (заводський №449772), направлено на експертизу до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
2.23.Відповідно до висновку експерта від 18.12.2020 №4553 на зовнішніх елементах наданого на дослідження лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, зовнішніх пошкоджень: вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження, а також пошкодження пломб, не має; всередині лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, є сторонній об`єкт, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника; розміщення цього стороннього об`єкту могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від`єднання лічильника від газової мережі; наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.
2.24.11.02.2021, на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, прийнято рішення провести визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості, у відповідності до абзацу 3 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня встановлення ЗВТ до дня виявлення порушення, але не більше 12 місяців.
2.25.На підставі акта про порушення від 10.06.2020 №971, АТ "ОГС "Волиньгаз" складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості, згідно з яким позивачу за первісним позовом донараховано 21483,54 м куб. природного газу на суму 126229,687 грн.
2.26.Для оплати донарахованого природного газу відповідач за первісним позовом надіслав позивачу за первісним позовом рахунок на оплату від 16.02.2021 №61004355. Факт отримання рахунку позивачем за первісним позовом 23.02.2021 підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення.
2.27.19.02.2021 ПП "Луцьксервіс" отримало від АТ "ОГС "Волиньгаз" лист №43006.1-Сл-866-0221 про відшкодування збитків за наслідками виявленого порушення до якого додано 2 примірники акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості та 2 примірники акта наданих послуг та рахунок на загальну суму 126229,687 грн.
2.28.ПП "Луцьксервіс" не погодилось з правомірністю донарахування природного газу, рахунок на оплату від 16.02.2021 №61004355, отриманий 23.02.2021, не оплатило, що стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом, в якому останнє просило суд скасувати рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "ОГС "Волиньгаз" у частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021, та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021.
2.29.У свою чергу, АТ "ОГС "Волиньгаз" звернулося із зустрічним позовом до суду у зв`язку з несплатою ПП "Луцьксервіс" вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу внаслідок виявленого порушення представниками АТ "ОГС "Волиньгаз" Кодексу газорозподільних систем.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Справа розглядалась судами неодноразово. Під час нового розгляду Господарський суд Волинської області рішенням від 09.08.2022 у справі №903/160/21, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022, відмовив у задоволенні первісного позову ПП "Луцьксервіс" до АТ "ОГС "Волиньгаз" про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "ОГС "Волиньгаз" у частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021, та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021. Зустрічний позов задовольнив та стягнув з ПП "Луцьксервіс" на користь АТ "ОГС "Волиньгаз" 131132,88 грн заборгованості, у тому числі 126229,69 грн необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, 4903,20 грн витрат, пов`язаних з експертизою, а також 18160,00 грн витрат по сплаті судового збору (в тому числі: за подання зустрічної позовної заяви до Господарського суду Волинської області в розмірі 2270,00 грн, апеляційної скарги до Північно-західного апеляційного господарського суду в розмірі 6810,00 грн та касаційної скарги до Верховного Суду в розмірі 9080,00 грн).
3.2.Судові рішення мотивовані тим, що висновком експерта №4553 підтверджено наявність в середині лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, стороннього об`єкту, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника. Виявлені порушення мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, а отже, існує протиправне втручання в роботу лічильника газу з боку ПП "Луцьксервіс", наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку. При цьому суди зазначили, що позивач за первісним позовом, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу "Октава" G-6, заводський №449772, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. Відповідно споживач зобов`язаний провести оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи та клопотання інших учасників справи, розгляд клопотань
4.1.ПП "Луцьксервіс" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить: (1) передати справу №903/160/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду та звернутись до відповідних фахівців Науково-консультативної ради при Верховному Суді стосовно підготовки наукового висновку щодо застосування глави 1 Кодексу Кодексу газорозподільних систем (тлумачення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та обставин, які підлягають доказуванню в цій категорії справ); (2) скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 09.08.2022 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 у справі №903/160/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ПП "Луцьксервіс", викладені в первісному позові, задовольнити повністю, а в задоволені зустрічного позову АТ "ОГС "Волиньгаз" - відмовити; (3) судові витрати ПП "Луцьксервіс" покласти на АТ "ОГС "Волиньгаз".
4.2.ПП "Луцьксервіс" підставою касаційного оскарження визначив пункти 1 та 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме:
- судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень не враховано висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 03.11.2020 у справі №908/554/19, від 31.07.2019 у справі 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 12.20.2020 у справі №922/1850/19, від 12.03.2020 у справі №914/766/17, від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 04.08.2021 у справі №334/5744/19, від 24.10.2022 у справі №182/1320/17, щодо застосування Кодекс газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС);
- про необхідність відступити від висновків, викладених Верховним Судом у постановах від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, стосовно застосування Кодексу ГРС.
4.3.АТ "ОГС "Волиньгаз" подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначає, що наведені в перелічених скаржником постановах висновки Верховного Суду стосуються застосування норм права у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі №903/160/21. АТ "ОГС "Волиньгаз" також вказує, що попередні судові інстанції повно, всебічно дослідили і перевірили обставини справи та наявні у ній докази, врахували вказівки Верховного Суду, наведені у постанові від 18.11.2021 у справі №903/160/21, та прийняли законне і обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення касаційної скарги.
4.4.ПП "Луцьксервіс" подало клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги на іншу дату, яке мотивоване необхідністю дочекатися результату розгляду поданих Гордійчук І.П. скарг на постанову слідчого Головного управління Національної поліції у Волинській області Ухо В.С. від 29.11.2022 про закриття кримінального провадження №10022030000000128.
4.5.Колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення указаного клопотання ПП "Луцьксервіс", оскільки відповідно до частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Таким чином результати розгляду скарг ОСОБА_1 на постанову слідчого Головного управління Національної поліції у Волинській області Ухо В.С. від 29.11.2022 про закриття кримінального провадження №10022030000000128 не вплинуть на результат розгляду Верховним Судом касаційної скарги ПП "Луцьксервіс", у зв`язку з чим, наведені скаржником доводи не можуть бути підставою для відкладення розгляду справи.
5.Позиція Верховного Суду
5.1.Відповідно до частин першої, другої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
5.2.Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
5.3.Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини перша, друга статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").
5.4.За змістом частини першої глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.