ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2023 року
м. Київ
справа №640/1460/20
адміністративне провадження № К/990/8271/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів - Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2021 року (головуючий суддя - Мазур А.С.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року (головуючий суддя - Костюк Л.О., судді: Бужак Н.П., Степанюк А.Г.)
у справі №640/1460/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження тестування та наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, в якому просила суд:
- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження заступником начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів Генеральної прокуратури;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2172ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України з 27 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 28 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України або на рівнозначній адміністративній посаді Офісу Генерального прокурора з 28 грудня 2019 року;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 28 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірне рішення кадрової комісії є необґрунтованим, з огляду на неврахування під час проходження чергового етапу атестації у формі іспиту (тестування) на загальні здібності та навички відбувся технічний збій в роботі комп`ютера, що негативно вплинуло на результати оцінювання цього іспиту.
Атестація проводилася не уповноваженою комісією, оскільки законодавством передбачалося створення кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, тоді як станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора створений не був, а кадрові комісії фактично були створені при Генеральній прокуратурі України. Прохідний бал для проходження відповідних етапів атестації законодавством не визначений. Атестація мала дискримінаційний характер, оскільки стосувалася не всіх прокурорів. Зокрема, не підлягали атестації прокурори, які після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ХІ призначені на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру".
3. У свою чергу спірний наказ про звільнення виданий на підставі протиправного рішення кадрової комісії, тому є протиправним. Окрім того, в наказі відсутня конкретна підстава звільнення, визначена пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на який посилається Генеральна прокуратура України, що зумовило для неї правову невизначеність щодо підстав звільнення. Крім того, не відбулося події, з настанням якої пов`язане застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" при її звільненні, оскільки подання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора з наданням згоди на проведення атестації було обумовлене ліквідацією/припиненням Генеральної прокуратури України, чого не відбулося, оскільки мало місце лише перейменування останньої в Офіс Генерального прокурора без зміни коду ЄДРПОУ.
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року, в задоволенні позову відмовлено.
5. У поданій касаційній скарзі позивач, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
6. Ухвалою Верховного Суду від 18 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що з 2017 року позивачка на різних посадах проходила публічну службу в органах прокуратури. Зокрема, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України №1502ц вона призначена на посаду заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України.
8. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року і яким передбачено реформування органів прокуратури та проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.
9. Позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій також надала згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про неї, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно, та допущена до проходження атестації.
10. Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №235 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Другу кадрову комісію у складі Каська В.В. - голова комісії, члени комісії: Бурдін В.М., Піддубчак М.О. (секретар комісії), Лємєнєв О., Перникоза С., Цапок М.
11. 24 жовтня 2019 року ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора та допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички використання комп`ютерної техніки.
12. Проходження позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів Генеральної прокуратури України призначено на 21 листопада 2019 року.
13. Наказом Генеральної прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту" (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0254900-19#Text) встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів Генеральної прокуратури - 93.
14. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії від 21 листопада 2019 року №7 за результатами вказаного іспиту позивачка набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а саме 93 бали, у зв`язку з чим ухвалено рішення про неуспішне проходження нею атестації.
15. Зазначена кількість балів підтверджується відомістю про результати тестування, відповідно до якої за перший вербальний блок ОСОБА_1 набрала 93 бали, за другий абстрактно-логічний блок - 91 бал, що в сукупності склало середню кількість - 92 бали.
16. Не погоджуючись із такими результатами ОСОБА_1 звернулася до Другої кадрової комісії зі скаргою від 21 листопада 2019 року, в якій стверджувала про технічний збій у роботі комп`ютера, на якому вона проходила іспит/тестування, що зменшило її час для виконання завдань на комп`ютері і як наслідок негативно вплинуло на оцінювання її результату за наслідками виконання цих завдань, у зв`язку з чим просила зарахувати цей іспит як успішно пройдений або надати можливість його перездати.
17. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії від 27 листопада 2019 року №8, кадрова комісія відмовила у задоволенні заяви ОСОБА_1, з огляду на те, що її тестування завершене, під час тестування відповідні акти не складалися, підстави для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.
18. Зважаючи на викладене, Друга кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктом 6 розділу 1, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221, прийняла рішення від 27 листопада 2019 року №23, яким ОСОБА_1 визнано такою, що не може бути допущена до наступних етапів атестації, а також такою, що не успішно пройшла атестацію.
19. Беручи до уваги вказане рішення Другої кадрової комісії, Генеральна прокуратура України в особі Генерального прокурора наказом від 21 грудня 2019 року №2172ц, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнила ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 27 грудня 2019 року.
20. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
21. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що спірне рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують підстави його прийняття та обґрунтування.
22. Також суди зазначили, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що вона зверталася до комісії з відповідними зауваженнями або скаргами на погане самопочуття чи надмірне хвилювання під час проходження нею тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
23. Крім того, матеріалами справи спростовано, що технічні порушення, які мали місце під час проведення відповідного етапу тестування були усунуті уповноваженими працівниками, а з матеріалів справи та поданих учасниками доказів не вбачається існування обставин, що складення відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
24. Таким чином, суди дійшли висновку, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, жодних підтверджуючих доказів про збій системи під час складання іспиту не надано.
25. Що стосується спірного наказу про звільнення, то суди зазначили, що відповідачем правомірно визначено підставою для звільнення позивача пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки зазначене передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. Тому суди не прийняли до уваги доводи позивача про те, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
26. Водночас, суди звернули увагу на те, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, із правилами якого вона погодилася, подавши відповідну заяву.
27. У зв`язку з наведеним, суди дійшли висновку, що оскільки звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства, то підстави для задоволення похідних позовних вимог про поновлення на посаді в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
28. У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
29. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України представник позивача вказує на неправильне тлумачення та застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме пунктів 6-7, 10, 11-17, 19 Розділу ІІ Закону №113, пункту 7 Розділу І, пункту 13 Розділу І, пункту 5 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233.
30. Також зазначає про порушення норм процесуального права - порушення права на доступ до суду (стаття 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, статі 55 Конституції України, статті 313 КАС України), у неправильному встановленні обставин, які мають важливе значення для правильного вирішення справи, порушенні судами статей 2, 72, 73, 75, 76 КАС України, а також частини другої статті 77, 79, 90, 242, 246 КАС України (зокрема, щодо перевірки рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність критеріям, викладеним у частині другій статті 2 КАС України).
31. Вказує на неврахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20 у подібних спорах.
32. Крім того, посилається на помилкове тлумачення та застосування судом апеляційної інстанції положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без врахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, від 07 квітня 2020 року у справі №805/454/18-а, від 05 березня 2020 року у справі №810/1385/17, від 29 жовтня 2020 року у справі №826/676/16, від 30 листопада 2020 року у справі №815/7055/16, від 24 травня 2019 року у справі №815/1554/17, від 24 квітня 2019 року у справі №808/892/17.
33. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України представник позивача посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права, викладених у пункті 7, 19 Розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ХІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 13 Розділу І, пункту 4 Розділу ІІІ, пункту 5 Розділу V, пункту 6 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, у випадку, коли під час тестування на загальні здібності комп`ютер автоматично не розрахував загальний середній бал.
34. У клопотанні від 25 червня 2022 року представник позивача наполягає на врахуванні висновків Верховного Суду щодо застосування положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", викладених у постановах, наведених у касаційній скарзі, які вже зазначені в пункті 33 цієї постанови.
35. У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, та вказуючи на необґрунтованість касаційної скарги, просить відмовити у її задоволенні, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
36. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
37. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
38. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.
39. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).
40. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
41. У пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).
42. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
43. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IХ також були висловлені Верховним Судом у справах №640/24727/19, №160/5745/20, №640/1208/20, №640/25705/19, №420/4777/20, №160/6596/20, №280/4314/20, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
44. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
45. Таким чином, відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. За таких умов можна констатувати правильне тлумачення судами попередніх інстанції норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
46. З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, суди попередніх інстанцій обґрунтовано не прийняли до уваги доводи позивача про те, що, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.