ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/12947/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Черкаське хімволокно" - Лаган Я.Ю., адвокат (ордер від 03.11.2021 серія КС №928541),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В., Пащенко М.В. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 14.07.2022 (головуючий - суддя Бондаренко-Легких Г.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 (головуючий - суддя Буравльов С.І., судді Шапран В.В., Андрієнко В.В.),
у справі №910/12947/21
за позовом приватного акціонерного товариства "Черкаське хімволокно" (далі - Товариство, позивач)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник)
про визнання недійсними пунктів рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) щодо визнання недійсним рішення АМК від 29.04.2021 № 236-р в частині, що стосується позивача, дії якого кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону.
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 29.04.2021 № 236-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.
Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення необґрунтоване та прийняте всупереч фактичним обставинам справи внаслідок неправильного застосування приписів Закону.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 14.07.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022, позовні вимоги задоволено повністю.
Судові рішення судів попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про необхідність відступлення від висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21:
- щодо неможливості кваліфікації дій особи за статтею 8 Закону, оскільки вона не утворює самостійний склад правопорушення, проте законодавство про захист економічної конкуренції визнає порушенням не будь які узгоджені дії, а тільки ті, що мають антиконкурентний характер;
- щодо застосування норм права, які пов`язані з діями Міністерства енергетики та вугільної промисловості України оскільки це перебуває поза межами предмета доказування, разом з цим Верховний Суд у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21 не врахував, що у даному випадку організовані наради були використані суб`єктами господарювання з метою узгодження цінової поведінки що у даному випадку є порушенням у розумінні статті 6 Закону №2210;
Крім того, скаржник зазначає про те, що державне регулювання цін на енергетичне вугілля у відповідності до Закону України "Про ціни і ціноутворення" не запроваджено, а у Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) відсутні повноваження щодо визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
Позиція інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням АМК від 29.04.2021 №236-р у справі №128-26.13/84-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), зокрема:
- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
- на підставі частини другої статті 52 Закону за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №236-р, накладено на Товариство штраф у сумі 14 417 450,00 грн. (підпункт 2.7 пункту 2 резолютивної частини Рішення).
Рішенням встановлено таке.
Товариство є юридичною особою, яка здійснює діяльність відповідно до статуту, основним видом діяльності якого є виробництво електроенергії.
Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії Приватному акціонерному товариству "Черкаське хімволокно" від 27.06.2019 № 1298, Приватному акціонерному товариству "Черкаське хімволокно" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії.
Товариство є споживачем вугілля високолетких марок.
У Рішенні зазначено, що теплоелектростанції та теплоелектроцентралі упродовж 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ "Центренерго" від 11.10.2019 № 22/3172, лист ПАТ "Донбасенерго" від 02.10.2019 № 01-1.3/02025, лист ДПЗД "Укрінтеренерго" від 30.09.2019 № 44/04-1248, листи Товариства від 02.10.2019 № 1045 та від 10.10.2019 № 1067, листи ТОВ "ДТЕК Східенерго" від 02.10.2019 № 01/255 та від 17.10.2019 №17/10-19, листи АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 02.10.2019 № 01/483 та від 17.10.2019 № 17102, листи АТ "ДТЕК Західенерго" від 02.09.2019 № 82/789 та від 17.10.2019 № 8-17/19).
Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):
- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.): 2016 рік - 16 698 796,97 тонн; 2017 рік - 18 424 608,89 тонн; 2018 рік - 19 979 913,77 тонн; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69 тонн; всього 68 211 132,33 тонн;
- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П): 2016 рік - 9 495 940,43 тонн; 2017 рік - 5 189 039,98 тонн; 2018 рік - 3 887 470,27 тонн; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93 тонн; всього 20 731 509,60 тонн.
Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади.
За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.
На нарадах Міненерговугілля визначався рекомендований граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля.
Обґрунтуванням таких рекомендацій були зміни котирувань форвардів на поставку вугілля, необхідність забезпечення накопичення запасів вугілля ГК ТЕС та ТЕЦ для проходження осінньо-зимових періодів та створення умов для сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу.
Товариство є споживачем вугілля для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії та є генеруючим підприємством, до складу якого входить Черкаська ТЕЦ. Протягом 2016-2018 років та січня-серпня 2019 року товариство закупило понад 1,6 млн тонн вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д та ін. у тридцятьох постачальників.
В оспорюваному рішенні АМК встановив, що базові ціни, які зазначались у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ПрАТ "Черкаське хімволокно" зі своїми постачальниками вугільної продукції в період з серпня 2016 року по червень 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Таким чином, комітет вважає, що дії АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ПАТ "Черкаське хімволокно" щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалось для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, є схожими.
У Рішенні АМК вказав, що за умови відсутності схожих дій між відповідачами ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ. Такі дії відповідачів є порушенням пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.
Судами встановлено, що у цій справі розслідування було здійснено щодо Товариства, АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії та ДП "Держвуглепостач" та ТОВ "ДТЕК Трейдінг", які є постачальниками енергетичного вугілля.
Зазначено судами і про те, що постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак, з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.
Судами також встановлено, що у Рішенні АМК визначив товаром, що обертається на досліджуваному ним ринку енергетичного вугілля - вугілля, та при цьому зазначив, що вугілля можна поділити на дві групи: вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), що не є взаємозамінними товарами. Комітет здійснював дослідження щодо двох невзаємозамінних товарів, а Товариство є споживачем вугілля лише високолетких марок.
Комітет у пунктах 116-121 оскаржуваного Рішення визначає, що для підтвердження факту схожості поведінки при постачання енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційно-регресійного аналізу.
У пункті 46 додатку №24 до Рішення АМК встановлено, що у період серпня 2016-червня 2019 років Товариство придбавало вугілля високолетких марок з розміром кусків 0-100, за базовими цінами, які є схожими з граничними цінами, що встановлювались на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
АМК також вказав, що значення коефіцієнту кореляції, розрахованого для рядів середньозважених базових цін закупівлі енергетичного вугілля високолетких марок, укладених Товариством, та цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,9867. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про сильний зв`язок цінових траєкторій Товариства та цін, рекомендованих Міненерговугіллям і є ознакою їх схожості (пункти 49, 50 додатку №24 оскаржуваного рішення).
Водночас судами встановлено, що при аналізі цін, за якими позивачем придбавалось вугілля, Комітетом не взято до уваги значний обсяг вугілля високолетких марок з розміром кусків 0-13, 0-25, 0-50, 0-200 та 0-300, кількість якого значно перевищувала вугілля із розміром кусків 0-100 у 2016 та 2017 роках та мала вагому частку у 2018 та 2019 роках.
Товариство надавало суду Договори з постачальниками про постачання вугільної продукції, рахунки-фактури, акти приймання-передачі вугілля, видаткові накладні, акти звіряння кількості, розрахунки знижок, митні декларації тощо, що охоплювали договірні відносини позивача з постачальниками вугілля у досліджувальний період.
Аналіз середньозважених цін, за якими у період з серпня по червень 2019 року Товариство придбавало вугілля високолетких марок всіх фракцій, а також структура придбання вугілля наведено у висновку судово-економічної експертизи №1-16/07/2020-се, що складений судовим експертом Гавриленко В. В. та надавався відповідачеві листом 17.07.2020 №851 для врахування під час розгляду справи №128-26.13/84-19, втім, АМК не врахований такий висновок та не проведено повний аналіз структури придбання позивачем вугілля у досліджуваний період (в тому числі придбання позивачем вугілля інших розмірів).
Таким чином суди дійшли висновку про те, що Комітетом проведено кореляційний аналіз цін не всього обсягу енергетичного вугілля, що закуповувалось для виробництва теплової та електричної енергії позивачем, а лише його частини, без врахування придбання позивачем вугілля інших розмірів та цін з урахуванням знижок, що свідчить про вибірковий підхід до асоційованого набору та унеможливлює здійснення всебічного, повного і об`єктивного аналізу цін на ринку енергетичного вугілля.
Також, суди погодилися з твердженнями позивача в частині того, що останній є лише споживачем вугілля та придбавав товар за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля, вказане усуває можливість у позивача диктувати, а тим більше самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля.
Разом з тим, суди попередніх інстанцій встановили, що у пунктах 315, 316 Рішення зазначено про те, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60% витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів видобутку вугілля.
Комітет у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни.
Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ "Українська енергетична біржа" брали участь (самостійно або через брокерів) ДП "Держвуглепостач" і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" як продавці й АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго" і ПАТ "Центренерго" - як покупці. При цьому, без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля.
Водночас суди визнали вказані висновки АМК такими, що не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах. Крім того, Товариство взагалі не приймало участь в біржових торгах у досліджуваний період, що підтверджується листом ТОВ "Українська енергетична біржа" від 31.05.2021 №31/05-535, в якому ТОВ "Українська енергетична біржа" зазначило, що в період з серпня 2016 до червня 2019 включно Товаристо не брало участі у біржових торгах за напрямком "Вугільна продукція".
АМК у Рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля.
У додатку 21 Рішення відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.
На підставі порівняння у додатку 21 АМК дійшов висновку про те, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни визначеної на нарадах Міненерговугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.
Однак, суди перевіривши зазначені обставини зазначили, що порівняння в додатках 20 та 21 рішення Комітету було здійснене без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що була визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін, наведених відповідачем у рішенні, здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.
Суди також зазначили, що у додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом критично оцінюються висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного рішення.
Крім того, ціни спотового ринку (англ. spot price) - це ціни, за якими продається реальний товар, в даний час і в даному місці на умовах негайної поставки.
У Рішенні АМК зазначено, що для ТЕЦ - виробника теплової та електричної енергії, вирішальну роль мають довгострокові ф`ючерсні контракти, що підтверджується наявністю значної кількості договорів із різними контрагентами, які діяли в період 2016-2019 років. Строкові ціни таких контрактів дозволяють виробникам визначати масштаби своїх виробничих та фінансових операцій у майбутньому, уникати цінових ризиків при реалізації товару ще до того, як він буде вироблений. Якщо на спотовому ринку відсутній надлишок енергетичного вугілля, то спотова ціна буде перевищувати строкову ціну у ф`ючерсних контрактів. При наявності надлишку енергетичного вугілля - ціна у ф`ючерсних контрактах може перевищувати спотову.
Також у Рішенні встановлено, що торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних операції. Разом з цим судами встановлено, що у Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.
Суди дійшли висновку, що в оскаржуваному Рішенні відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, товару, що обертається на цьому ринку, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж, натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають саме на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля.
Разом з тим, оскаржуване рішення стосувалось в тому числі постачальників вугілля, що не є учасникам ринку генерації електричної енергії та які діють на ринку енергетичного вугілля з метою реалізації товару для потреб ТЕС і ТЕЦ. Натомість, в Рішенні АМК не обґрунтував те, яким чином дії позивача спричинили обмеження на ринку енергетичного вугілля. Більш того, дії позивача не мали ні фактичного, ні потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, та за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля в яких позивач (споживач) придбавав товар, що усуває можливість у позивача диктувати, а тим більше самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля. Вказані висновки свідчать про наявність в діях позивача по справі щодо встановлення базових цін об`єктивних причин такої поведінки.
Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).