ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2023 року
м. Київ
справа № 600/1610/21-а
адміністративне провадження № К/990/1264/22; К/991/1449/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року (судді: Боровицький О.А., Курко О.П., Шидловський В.Б.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур № 161 від 13 січня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким визначено, що прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію за результатами проходження співбесіди;
- визнати протиправним та скасувати наказ Чернівецької обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 189-к про звільнення позивача з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 березня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької окружної прокуратури, яка входить до складу юридичної особи Чернівецької обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 19 березня 2021 року;
- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 березня 2021 року по дату винесення судового рішення та фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 9500 гривень;
Позивач вважає неправомірним посилання відповідача в оскаржуваному наказі на пункт 9 частину 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу його звільнення оскільки, поняття умови звільнення, визначені в статті 51 Закону не є тотожними по відношенню до поняття "підстави звільнення", зазначені відповідачем в наказі від 12 березня 2021 року № 189-к. В обґрунтування незаконності оскаржуваного наказу позивач також зазначав, що не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки станом на день прийняття наказу про звільнення, не існує рішення суду чи органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи - Чернівецької обласної прокуратури, до складу якої входить Чернівецька місцева прокуратура, як і не було скорочення кількості працівників.
Посилаючись на позицію Верховного Суду у справі № 815/1554/17 від 24 травня 2019 року позивач вважає, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивача у стан правової невизначеності, що призводить до порушення його прав, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави звільнення.
Протиправним на думку позивача, є також рішення Кадрової комісії №4 "Про неуспішне проходження атестації за результатами проходження співбесіди" оскільки, на його думку, в ньому не наведені обґрунтовані мотиви його прийняття. Вказував, що таке рішення ґрунтується, окрім іншого, на підставі висновків службового розслідування проведеного у 2015 році, за результатами якого його було звільнено з посади та з органів прокуратури, а також службового розслідування, проведеного у 2017 році, за результатами якого на нього було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани. В свою чергу, позивач спростовував обставини, зазначені у рішенні кадрової комісії, що ґрунтуються на матеріалах зазначених службових розслідувань, та вважає, що комісією безпідставно проігноровано рішення Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2017 року, яким спростовано всі обставини, за яких його було звільнено та скасовано наказ про звільнення. Звертав увагу на те, що в рішенні кадрової комісії та протоколі засідання відсутнє відображення аргументів та доводів позивача, що суперечить Порядку № 221. З приводу обставин накладення на нього дисциплінарного стягнення, які взяті до уваги комісією, позивач зазначив, що рішенням Верховного Суду від 27 вересня 2018 року скасовано рішення КДК прокурорів №150дп-17 від 27 вересня 2017 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани.
Позивач вказував на безпідставність висновку комісії про відсутність у нього володіння практичними уміннями та навичками, неможливістю фахово орієнтуватись у чинному законодавстві, низькому рівню підготовки, оскільки зазначив, що два попередні етапи атестації він пройшов успішно, набравши достатню кількість балів та як наслідок був допущений до третього - співбесіди.
Обґрунтовуючи незаконність рішення комісії позивач також стверджував, що в ході проведення співбесіди членами комісії необґрунтовано задавались запитання з приводу дисциплінарних стягнень, зокрема, щодо його звільнення з органів прокуратури у 2015 році, з приводу догани у 2017 році та винесенні у відношенні нього влітку 2020 року постанови про адміністративне стягнення за перевищення швидкості, які в судовому порядку повністю скасовані. Зазначені обставини позивач вважає втручанням в приватне життя, порушення засад рівності громадян та заборони дискримінації.
Натомість, як зазначав позивач, комісією проігноровано його показники роботи, відповідно до яких вбачається, що будучи на посаді прокурора останній виконував роботу сумлінно та наполегливо, а також не враховано клопотання про долучення до матеріалів атестації витягу з наказу про його заохочення.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.
Суд звертає увагу на те, що позивач подаючи заяву від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом №113-ІХ. При цьому, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.
В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
У спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо неуспішного проходження атестації.
Таким чином, за висновком суду першої інстанції в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу №189-к від 12 березня 2021 року про звільнення позивача.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур № 161 від 13 січня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким визначено, що прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію за результатами проходження співбесіди. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №189-к про звільнення позивача з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 березня 2021 року.
Поновлено позивача на посаді прокурора Чернівецької окружної прокуратури Чернівецької області з 19 березня 2021 року. Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 березня 2021 року по дату винесення судового рішення та фактичного поновлення на роботі в розмірі 269 316,07 грн. Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача витрати на правову допомогу в розмірі 9500 гривень.
Ухвалюючи вказану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.
Сьомий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Чернівецька обласна прокуратура вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 11, 17 Розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування пп. 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, Розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 223 у подібних правовідносинах, статті 1 Закону України "Про запобігання корупціїʼ" у співвідношенні з пунктом 9 Порядку № 223.
Також скаржник не погоджується в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже за обрахунком обласної прокуратури кількість днів вимушеного прогулу становить 176 днів, а не визнаних судом 256 днів.
Щодо стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрат на правову допомогу в розмірі 9500 грн то вони, на переконання скаржника є необґрунтованими і не співмірними.
Офіс Генерального прокурора вказує, на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 15 розділу II Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора та юридичної сутності цієї інформації як джерела, що не має преюдиційного значення для кадрової комісії.
Вказує, що на час подання касаційної скарги відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. Тому неправильний щодо застосування вказаних норм права висновок, викладений у постанові Верховного Суду, має суттєве значення для справ, пов`язаних з оскарженням прокурорами рішень кадрових комісій щодо неуспішного проходження ними співбесіди. Крім того, такі висновки Верховного Суду нівелюють саму мету як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.
Також Офіс Генерального прокурора вказує, що судом апеляційної інстанції не правильно застосовано норму статті 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ та висновків Верховного Суду, оскільки не встановив та не дослідив питання про поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця та проходження атестації.
Позиція інших учасників справи
Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року у справі за цим позовом.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05 травня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Чернівецької обласної прокуратури на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року у справі за цим позовом.
Ухвалою Верховного Суду від 22 грудня 2023 року справу призначено до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач з травня 2013 року призначений на посаду стажиста та починаю з вказаної дати працював в органах прокуратури Чернівецької області.
На підставі наказу № 338-к від 23 травня 2014 року позивача призначено на посаду прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці з 23 травня 2014 року.
На підставі висновку службового розслідування прокуратурою Чернівецької області 23 квітня 2015 року видано наказ № 325-к "Про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності", відповідно до якого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці, юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури Чернівецької області за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, згідно з пунктом 2 та пунктом 6 частини 2 статті 46-2 Закону України "Про прокуратуру".
Наказом прокурора Чернівецької області від 14 березня 2017 року № 92-к, з урахуванням змін внесених наказом №109-к від 17 березня 2017 року, на підставі постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2017 року у справі №824/505/16-а скасовано наказ прокурора Чернівецької області від 23 квітня 2015 року № 325-к та поновлено позивача на посаді прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці Чернівецької області з 23 квітня 2015 року.
14 березня 2017 року позивача попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв`язку із реорганізацією органу прокуратури.
Листом від 14 березня 2017 року позивача попереджено про скорочення посади, яку він займає та з метою подальшого працевлаштування запропоновано вакантні посади згідно з переліком.
Наказом прокурора Чернівецької області від 06 червня 2017 року № 275-к позивача призначено на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури, звільнивши з посади прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці.
Позивачем 07 жовтня 2019 року подано заяву на переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації.
Судом встановлено, та не заперечувалось сторонами, що позивач успішно склав іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
13 січня 2021 року на засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур за результатом проведеної співбесіди (третього етапу атестації) щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, таємного обговорення та голосування, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.
Підставами для висновку про неуспішне проходження атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які висуваються до посади прокурора в Україні, що на думку комісії, вбачалися з нижченаведеного.
Так, кадровою комісією під час проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1 вивчено матеріали особової справи, матеріали, зібрані робочою групою Кадрової комісії, службових розслідувань, обговорено стан здійснення процесуального керівництва, у т.ч. за скаргами учасників кримінального процесу.
За результатами співбесіди Кадровою комісією встановлено, що на підставі розпоряджень прокурора Чернівецької області, комісією прокуратури області проведено службове розслідування за дорученням Генеральної прокуратури України, за результатами якого складено відповідний висновок. Службовим розслідуванням встановлено, що 23 червня 2014 року до Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області надійшла заява ОСОБА_2 про те, що 10 червня 2014 року інша особа шахрайським шляхом на підставі доручення переоформила на себе автомобіль марки "Dodge Sprinter", чим заявнику завдано матеріальну шкоду на суму 172 000 грн.
24 червня 2014 року слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області внесено відомості про вчинення вказаного кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014260020000888, а 23 липня 2014 року на підставі ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 липня 2014 року про тимчасовий доступ до речей та документів вилучено вищевказаний транспортний засіб, 24 липня 2014 року його визнано речовим доказом та поміщено на спеціальний майданчик ДП МВС України "Інформ-Ресурс".
Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва здійснював, в тому числі, прокурор прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_1
23 січня 2015 року за результатами проведеного розслідування слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 12014260020000888 на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях особи складу кримінального правопорушення. На підставі зазначеної постанови слідчого про закриття кримінального провадження автомобіль марки "Dodge Sprinter" 24 липня 2014 року повернуто іншій особі, а не громадянину ОСОБА_2 .
На підставі висновку службового розслідування, прокуратурою Чернівецької області 23 квітня 2015 року видано наказ № 325 к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" відповідно до якого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури Чернівецької області за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, згідно з пунктами 2, 6 ч. 2 статті 46-2 Закону України "Про прокуратуру".
Позивач, не погодившись із звільненням, оскаржив зазначений вище наказ в судовому порядку. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі №826/505/16-а в задоволенні його позову відмовлено. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного від 19 січня 2017 року постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року скасовано, адміністративний позов задоволено частково. Наказ прокурора Чернівецької області № 325 к від 23 квітня 2015 року визнано протиправним та скасовано в частині звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури Чернівецької області, поновлено на посаді прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці з 23 квітня 2015 року.
На підставі викладених вище обставин, Кадровою комісією у рішенні про неуспішне проходження атестації позивача зазначено, що незважаючи на поновлення прокурора на посаді, адміністративними судами у ході судових розглядів було встановлено, що будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні, зареєстрованому за заявою ОСОБА_2, ОСОБА_1 вступив у протиправні позаслужбові стосунки корисливого характеру з останнім. Зокрема, неодноразово зустрічався з ним в робочий та позаробочий час, в тому числі у розважальних закладах, поза межами здійснення процесуального керівництва, обговорював з останнім як безпосередньо, так і по телефону, можливі шляхи вирішення питання про подальшу долю речового доказу у кримінальному провадженні, взамін на допомогу у вирішенні питання про повернення речового доказу безкоштовно, ремонтував у останнього автомобіль, яким користувався.
Наведене підтверджується, зокрема, наявними в матеріалах службового розслідування поясненнями ОСОБА_2, стенограмами аудіорозмов між ОСОБА_2 та позивачем, допитом в якості свідка під час судового розгляду ОСОБА_2 .
Крім того, судами зазначено, що висновком службового розслідування стосовно позивача встановлено факт невжиття ним, як прокурором прокуратури Першотравневого району м. Чернівці при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні №120142160020000888 заходів щодо забезпечення швидкого, всебічного повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, шляхом невідкладного скасування незаконної постанови слідчого про закриття кримінального провадження, що фактично є порушенням норм, необхідних для урахування прокурором при вчиненні своїх повноважень.
При цьому, з матеріалів адміністративних справ вбачається, що в кримінальному провадженні №12014260020000888 рішення про долю речових доказів у справі прийнято слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області з порушенням вимог частини 9 статті 100 КПК України. Зокрема, слідчий самостійно вирішуючи питання про речові докази, вийшов за межі наданих процесуальним законом повноважень, а процесуальний керівник ОСОБА_1 не вжив своєчасних заходів щодо ініціювання перед судом клопотання про вирішення подальшої долі транспортного засобу та погодив незаконну постанову слідчого.
На думку Кадрової комісії, така поведінка прокурора ОСОБА_1 як працівника прокуратури суперечить загальним принципам, встановленим для останніх. Крім того, вчинення подібних дій призводить до встановлення негативної суспільної думки населення щодо органів правопорядку, які відповідно до своїх службових обов`язків, повинні неупереджено дотримуватись законодавства України, в тому числі щодо морально-етичних принципів.
Також 09 жовтня 2017 року на прокурора ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за несвоєчасне оновлення інформації про зміни майнового стану.
Крім того, ОСОБА_1 невірно відповів на третє питання при вирішенні практичного завдання № 19, а саме: "Чи може суд посилатись у такій ситуації на протокол слідчого експерименту з відеозаписом як на доказ у вироку?" позивачем надано відповідь, що "суд не може посилатись у такій ситуації на протокол слідчого експерименту з відеозаписом, як на доказ у вироку". Правильною є відповідь: "суд може посилатись у такій ситуації на протокол слідчого експерименту з відеозаписом лише в частині, яка не стосуються показань підозрюваного обвинуваченого".
На перше питання прокурором надано стислі формулювання без належного обґрунтування, зокрема зазначено, що "позиція прокурора не узгоджується з правилами КПК", натомість прокурором не конкретизовано з якими саме, і чому прокурор так вважає. Відповіді прокурора по тематиці практичного завдання не містять належного рівня і обсягу мотивування. Враховуючи викладене, прокурором Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 під час проведення атестації продемонстровано відсутність володіння практичними уміннями та навичками.
Як вказано у оскаржуваному рішенні Кадрової комісії, остання, на підставі зазначених вище обставини, дійшла висновку, що прокурор ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики прокурора та доброчесності, які висуваються до посади прокурора в Україні. У зв`язку з викладеним Кадрова комісія дійшла висновку, що прокурор Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
На підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 13 січня 2021 року № 161 про неуспішне проходження прокурором атестації ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 березня 2021 року.
Вважаючи його звільнення незаконним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.