ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2023 року
м. Київ
справа №520/679/21
адміністративне провадження № К/990/6913/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (головуючий суддя - Тітов О.М.),
додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року (головуючий суддя - Тітов О.М.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року (головуючий суддя - Мінаєва О.М., судді: Кононенко З.О., Макаренко Я.М.)
у справі №520/679/21
за позовом ОСОБА_1
до Харківської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур
третя особа Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування протоколу і наказу, стягнення різниці у заробітку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2021 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за № 305 від 10 квітня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати протокол № 8 від 10 квітня 2020 року першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації", ухвалене щодо ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 11 вересня 2020 року № 2225к, яким прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області ОСОБА_1, посаду якої ліквідовано, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури;
- стягнути з Харківської обласної прокуратури різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи по фактичне поновлення на посаді;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 2221к про скасування прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області ОСОБА_1 надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначила про відсутність ознак ліквідації, реорганізації та скорочення кількості прокурорів Харківської області; відсутність повноважень керівника обласної прокуратури для винесення оскаржуваного наказу щодо визначення робочого місця в обласній прокуратурі; порушення вимог Порядку проходження прокурорами атестації в частині складання актів технічних збоїв, а також порушення конституційного права на працю.
3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 11 вересня 2020 року №2225к.
Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді відділу ювенальної юстиції Харківської обласної прокуратури.
Стягнуто з Харківської обласної прокуратури різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи по день винесення судом рішення про поновлення.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року №2221к.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
4. Додатковим рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року визнано протиправним та скасовано рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за № 305 від 10 квітня 2020 року.
5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року рішення та додаткове рішення суду першої інстанції залишено без змін.
6. Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року виправлено технічну помилку в рішенні Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року та викладено 4 абзац резолютивної частини рішення у наступній редакції "Стягнути з Харківської обласної прокуратури різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи по день винесення судом рішення про поновлення з 11 вересня 2020 року по 25 травня 2021 року у розмірі 285 114, 21 грн".
Виправлено технічну помилку в рішенні Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року та викладено 6 абзац резолютивної частини рішення у наступній редакції: "Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи в межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання".
7. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати.
8. Ухвалою Верховного Суду від 18 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з 2013 року працює в органах прокуратури, з вересня 2016 року призначено на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області.
10. 10 жовтня 2019 року звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
11. Відповідно до протоколу № 8 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, 10 квітня 2020 року було розглянуто заяви прокурорів, що складали іспит 04 березня 2020 року, про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Вирішили на підставі пункту 6 Розділу І, пункту 6 Розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 до цього протоколу), які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (прізвище позивача міститься у Додатку 2 до протоколу № 8 під номером 61).
12. Рішенням кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 305 позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію за результатами складення іспиту.
13. Наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 2221к, у зв`язку з початком роботи Харківської обласної прокуратури та забезпечення виконання функцій прокуратури переведеними до неї прокурорами, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", ОСОБА_1 скасовано з 11 вересня 2020 року надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи.
14. Наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 2225к прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області ОСОБА_1, посаду якої ліквідовано наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 46ш, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури.
15. Листом Харківської обласної прокуратури від 17 вересня 2020 року № 07-4495-20 розглянуто звернення позивача від 14 вересня 2020 року про переведення на посаду прокурора відділу Харківської обласної прокуратури та відмовлено у переведенні на посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури, оскільки до прокуратури Харківської області не надходило рішення про успішне проходження атестації.
16. Не погодившись з такими протоколом та наказами позивач звернулася до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав про те, що відповідачем не спростовано доводи позивача щодо того, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат тестування на рівні 89 балів є невірним і необ`єктивним. У рішенні кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 305 також не зазначено на які саме питання відповідав позивач під час складання вказаного іспиту та на які з них надано вірні або невірні відповіді.
18. Оскаржуване рішення кадрової комісії в частині визначення балів, набраних позивачем під час складання іспиту, є необґрунтованим.
19. Оскільки оскаржуваний протокол № 8 від 10 квітня 2020 року не впливає на порушені права позивача, то відсутні підстави для його скасування.
20. Керуючись відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, суд прийшов до висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, фактичне перейменування "прокуратури Харківської області" та "Харківську обласну прокуратуру", а також відсутність скорочення кількості прокурорів.
21. Ані наказ Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року №2225к, ані лист Харківської обласної прокуратури від 17 вересня 2020 року № 07-4495-20 не містять належного правового обґрунтування підстав для визначення позивачу робочого місця без призначення її на посаду прокурора. У зв`язку з цим суди погодилися з доводами позивача, що продовження трудових відносин у такий спосіб, як визначення робочого місця в Харківській обласній прокуратурі без призначення на відповідну посаду прокурора, не передбачений чинним трудовим законодавством, а також Законом України "Про прокуратуру".
22. Оскаржувана бездіяльність Харківської обласної прокуратури щодо тривалого непризначення (не переведення) позивача на рівнозначну посаду, тій, яку вона займала до зміни назви установи, обмежує її право на здійснення професійної діяльності, як прокурора, а тому є протиправною.
23. Належним способом відновлення порушеного права позивача, а також із метою усунення порушень, допущених відповідачем у спірних правовідносинах, суд вважав вихід за межі позовних вимог шляхом поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді відділу ювенальної юстиції Харківської обласної прокуратури.
24. При обчисленні заробітної плати позивача, яка підлягала нарахуванню з 11 вересня 2020 року, суд враховував положення постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", з огляду на те, що виконання обов`язків на новій посаді у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури вплинуло на розмір її заробітної плати.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
25. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав про те, що результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Будь-яких технічних проблем, пов`язаних з проведенням тестування, встановлено не було.
26. Відповідно до оскаржуваного протоколу засідання кадрової комісії 10 квітня 2021 року було розглянуто заяву позивача щодо повторного проходження тестування та не знайдено підстав для її задоволення. Таким чином твердження позивача про те, що кадровою комісією належним чином не було розглянуто її заяву, не відповідає дійсним обставинам справи.
27. Відсутність у Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій визначеної форми акту про дострокове завершення тестування, звернення до членів кадрової комісії у зв`язку з поганим самопочуттям, збої у роботі комп`ютерної техніки, не позбавляє прокурора права звернутися з відповідною заявою довільної форми та засвідчити відповідний факт.
28. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
29. Набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення відсутні.
30. Скаржник у касаційній скарзі звертав увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, відповідно до яких у разі виявлення збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого не було зроблено. Доводи щодо технічних збоїв під час іспиту були визнані безпідставними, оскільки не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача.
Рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання за результатами складання іспиту кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
31. Оскільки позивач є одинокою матір`ю та має дитину віком до 14 років, то відповідно до вимог частини третьої статті 184 Кодексу законів про працю України її не було звільнено, незважаючи на рішення про неуспішне проходження атестації, та тимчасово визначено робоче місце у Харківській обласній прокуратурі. Оскільки позивач вважається такою, що не перебуває на діючій посаді і не виконує функціональних обов`язків та повноважень прокурора, надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи була їй скасована на законних підставах.
32. Також касатор звертає увагу на помилковість висновку судів щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді з огляду на неуспішне проходження нею атестації та у порушення вимог Закону № 113-ІХ.
33. Позивач відзив на касаційну скаргу не надіслала.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
34. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
35. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.
36. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
37. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).
38. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
39. У пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).
40. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
41. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ також були висловлені Верховним Судом у справах №640/24727/19, №160/5745/20, №640/1208/20, №640/25705/19, №420/4777/20, №160/6596/20, №280/4314/20, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
42. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції зазначав про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце. Суд апеляційної інстанції підтримав таку позицію.
43. Проте Верховний Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.