ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2023 року
м. Київ
справа №420/23862/21
адміністративне провадження № К/990/21306/22, №К/990/20108/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року (суддя Стефанов С.О.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року (судді: Шевчук О.А., Бойко А.В., Федусик А.Г.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
В листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просила:
визнати протиправним та скасувати "рішення №120 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" відносно прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2327к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що хворобливий стан позивачки та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 87 балів замість прохідного балу - 93. Позивачка зазначає, що вона неодноразово зверталась із заявами про повторне проходження 2 етапу атестації. 25 листопада 2020 року на електронну адресу позивачки надійшов лист наступного змісту: "Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора". Крім того ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, яким вирішено, що складання позивачкою 03 листопада 2020 року не відбулося, в порушення вимог пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадрової комісією обласних прокуратур прийнято рішення №120 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" про те, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення №120 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" відносно прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2327к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 53 451,64 грн.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 454,00 грн.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 454,00 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено з 29 жовтня 2021 року.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 8 093,03 грн. (вісім тисяч дев`яносто три гривні три копійки). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №120 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачкою атестування, а тому прийшов до висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування. При цьому вказав, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №120 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ №2327к від 20 жовтня 2021 року, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура указують на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники зазначають, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду, з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).
Позиція інших учасників справи
Від позивачки до суду не надходило відзиву на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, що відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 13 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 3 липня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 12 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 30 січня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 у період з 10 травня 2005 року по 29 жовтня 2021 року працювала в органах прокуратури Одеської області.
Наказом заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області №3196к від 15 грудня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури з 15 грудня 2015 року як таку, що успішно пройшла тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.
07 жовтня 2019 року позивачка звернулася до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.178).
Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року (оприлюднений на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора - https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis), 20 жовтня 2020 року ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 76 балів зі 100 можливих.
27 жовтня 2020 року рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для позивачки визначено середу 03 листопада 2020 року.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.
03 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулась із письмовою заявою на ім`я голови Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про можливість ознайомлення з результатами тестувань з метою відтворення порядку питань та відповідей на них, надання переліку питань та їх результатів з метою їх оскарження, можливості пройти повторно другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1 а.с.25).
У зв`язку з неотриманням відповіді на вказане звернення, 16 листопада 2020 року позивачка повторно звернулась до голови Четвертої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації (т.1 а.с.26).
Вищевказана заява надіслана засобами електронного зв`язку на офіційну електронну пошту Першої кадрової комісії та одночасно - листом на замовлення "Укрпоштою" (відправлення 600270920).
24 листопада 2020 року позивачка втретє звернулась до голови Четвертої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації (т.1 а.с.28-29).
25 листопада 2020 року на електронну адресу позивачки - " ІНФОРМАЦІЯ_1", надійшов лист наступного змісту: "Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора" (т.1, а.с.30).
Протоколом №11 засідання Четвертої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року визначено наступне: "керуючись пунктом 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, заяви задовольнити, виключити указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників" (т.1, а.с.32-36).
Наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року додатково створено 10 кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): П`яту (наказ №537), Шосту (наказ №538), Сьому (наказ №539), Восьму (наказ №540), Дев`яту (наказ №541), Десяту (наказ №542), Одинадцяту (наказ №543), Дванадцяту (наказ №544), Тринадцяту (наказ №545) та Чотирнадцяту (наказ №546).
Наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій.
Наказом Генерального прокурора №238 від 21 липня 2021 року "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", припинено діяльність інших кадрових комісій - з П`ятої по Дванадцяту.
22 липня 2020 року, Генеральним прокурором видано наказ №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", який затверджено її склад.
15 листопада 2021 року наказом Генерального прокурора №357 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" припинено діяльність Тринадцятої та П`ятнадцятої кадрових комісій.
11 серпня 2021 року позивачка звернулася до Офісу Генерального прокурора та Голови П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Марущенка Є.Г. з заявою в якій просила:
- визначити для позивачки нову дату (час) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- включити позивачку в графік на нову дату (час) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.37-39).
Листом за №07-1381-21 від 27 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора повідомив позивачку, що її звернення направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.40).
Згідно з протоколом №9 від 30 серпня 2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) члени П`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (т.1 а.с.42-46).
13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято Рішення №120 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого, враховуючи те, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації (т.1 а.с.20).
З вказаним Рішенням №120 від 13 вересня 2021 року позивачка ознайомилась 12 листопада 2021 року, що підтверджується підписом позивачки.
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2327к від 20 жовтня 2021 року позивачку звільнено з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №120 від 13 вересня 2021 року (т.1 а.с.19).
Позивачка, не погоджуючись з прийнятим наказом №2327к від 20 жовтня 2021 року та рішенням кадрової комісії №120 від 13 вересня 2021 року, уважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернулася з цим адміністративним позовом до суду.
Релевантні джерела права
Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.