ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2023 року
м. Київ
справа № 260/2643/20
адміністративне провадження № К/9901/42775/21, № К/9901/41372/21, № К/9901/42299/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
за участю:
секретаря судового засідання Шевченко В.В.,
представника відповідачів Кудіної Т.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу № 260/2643/20
за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Закарпатської обласної прокуратури, ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року (головуючий суддя - Скраль Т.В.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Хобор Р.Б., судді: Сеник Р.П., Шинкар Т.І.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І. Демянчук від 26 серпня 2020 року № 359к про звільнення позивача із займаної посади;
- поновити ОСОБА_1 у Закарпатській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні, та в органах прокуратури Закарпатської області з 27 серпня 2020 року;
- стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначає про те, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури ним було подано заяву про проходження атестації, перший і другий етапи якої пройдено успішно. Проте, за результатами проходження третього етапу атестації - співбесіди Кадрова комісія прийняла рішення від 21 липня 2020 року № 29 про неуспішне проходження начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації. З указаним рішенням позивач не погоджується, уважає його протиправним, оскільки під час співбесіди не встановлені факти, які мали б вирішальне значення для його прийняття та свідчили про невідповідність ОСОБА_1, як прокурора, критеріям професійної компетентності, етики та доброчесності. Співбесіду проведено поверхнево, упереджено та непослідовно. З погляду позивача, вся процедура співбесіди була направлена Кадровою комісією на прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
3. За наведених мотивів позивач уважає своє звільнення незаконним, а наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І. Демянчук від 26 серпня 2020 року № 359к протиправним і таким, що підлягає скасуванню. У цьому контексті позивач зазначає про те, що на час видання оскаржуваного наказу не відбулося ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності прокурорів у прокуратурі Закарпатської області, з огляду на що нормативна підстава наказу - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (по тексту - Закон № 1697-VII) відсутня. Окрім того, відсутність у наказі про звільнення конкретної підстави (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, або скорочення чисельності прокурорів) ставить позивача у стан правової невизначеності, адже не дозволяє встановити дійсну підставу звільнення.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
4. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
5. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Закарпатської області № 359к від 26 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 28 серпня 2020 року. Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року в розмірі 267 537,82 грн, з утриманням суми обов`язкових податків та зборів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10 864,50 грн, з утриманням обов`язкових податків та зборів, допущено до негайного виконання. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 840,80 грн судового збору.
6. Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив із того, що позивач у передбачений чинним законодавством спосіб отримав науковий ступінь "кандидата наук", а перевірка дисертації та вимоги щодо її захисту відноситься до повноважень спеціалізованої вченої ради та Міністерства освіти і науки України. Щодо почесного звання "Заслужений юрист України" суд зазначив про те, що сумніви Кадрової комісії у цій частині не можуть слугувати підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки згідно відомостей особової справи позивача, питання щодо нагородження та для представлення до відзначення державною нагородою формувалося виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області та кандидатура позивача рекомендована колективом прокуратури Закарпатської області. Відносно сумнівів Кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у свою приватну власність для індивідуального будівництва у 2004 році земельної ділянки у м. Ужгород (у той час, коли він працював заступником прокурора м. Ужгород) окружний суд зауважив про те, що чинне законодавство України ніяких обмежень щодо безоплатної приватизації земельних ділянок прокурорами, як громадянами, не містить.
7. Загалом, суд першої інстанції, проаналізувавши мотиви прийнятого Кадровою комісією рішення про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної етики, дійшов висновку, що вони не містять ясності, чіткості, доступності та обґрунтованості. Кадрова комісія уважаючи, що дії позивача суперечать вимогам професійної етики прокурора зобов`язана була належним чином обґрунтувати відповідні висновки та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, у чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики. Також суд першої інстанції дослідив наявний у матеріалах справи флеш-носій з відеозаписом проведення кадровою комісією співбесіди з позивачем і установив, що останнім надавалися усні пояснення, натомість у протоколі засідання комісії та в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та причини їх відхилення у випадку, якщо комісія вважала, що такі пояснення не спростовують фактів порушення позивачем вимог доброчесності та професійної етики. У підсумку Закарпатський окружний адміністративний суд резюмував, що Кадрова комісія прийняла необґрунтований та необ`єктивний висновок про невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності та етики, що в подальшому стало підставою для протиправного звільнення останнього із займаної посади.
8. З огляду на те, що в наказі прокуратури Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 359к у якості підстави звільнення ОСОБА_1 зазначено рішення Кадрової комісії від 21 липня 2020 року № 29, то цей наказ також підлягає скасуванню. Поруч із цим, суд першої інстанції надав оцінку нормативній підставі звільнення, указаній в оскаржуваному наказі, та зауважив, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, як однієї із складових принципу верховенства права. До того ж, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
9. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції керувався тим, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 28 серпня 2020 року (перший робочий день після дня звільнення 27 серпня 2020 року).
10. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, у зв`язку із незаконним звільненням, суд першої інстанції здійснив у відповідності до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Суд установив, що загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року складає 197 днів, а загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року в розмірі 267 537, 82 грн (197 робочих днів х 1 358,60 грн), із утриманням з цієї суми обов`язкових податків та зборів, оскільки відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши з неї податки та інші обов`язкові платежі.
11. Восьмий апеляційний адміністративний суд у повній мірі погодився з позицією суду першої інстанції по суті вирішення спору, у зв`язку із чим постановою від 19 жовтня 2021 року залишив без змін рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року.
12. При цьому суд апеляційної інстанції у постанові зауважив, що пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (по тексту - Закон № 113-IX), визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Тож оскільки спірні рішення та наказ були видані до утворення Закарпатської обласної прокуратури, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції про поновлення позивача у прокуратурі Закарпатської області на посаді, яку позивач займав до звільнення.
13. Також апеляційний суд звернув увагу на те, що пунктом 10 Порядку № 100 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, який виключено на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 1213 від 09 грудня 2020 року) передбачалося, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
14. Так, Законом № 113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, внесено зміни до статті 81 Закону № 1697-VII у частині розмірів посадових окладів прокурорів, однак такі посадові оклади виплачуються прокурорам окружних прокуратур, якими, відповідно до норм Закону № 113-IX, є особи, які пройшли атестацію та переведені до таких прокуратур. Оскільки позивач не пройшов атестацію та не переведений до обласної прокуратури, то, відповідно, не має права на підвищені посадові оклади, які визначені статтею 81 Закону № 1697-VII. З огляду на це, апеляційний суд дійшов висновку, що пункт 10 Порядку № 100 не підлягає застосуванню у даному випадку, оскільки після звільнення посадовий оклад позивача не змінився.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
15. 15 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Закарпатської обласної прокуратури, в якій скаржник просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року в частині задоволених позовних вимог, ухваливши у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.
16. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються Закарпатською обласною прокуратурою з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
17. Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
18. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права - пунктів 9 12, 13, 15, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, підпункту 3 пункту 6, пунктів 6, 8, 9 розділу І, розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), пункту 12 Порядку роботи кадровий комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), Закону № 1697-VII.
19. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржуваний наказ прокуратури Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 359к про звільнення позивача із займаної посади видано на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX на підставі рішення Кадрової комісії від 21 липня 2020 року № 29. Однак, судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення зазначених норм Законів № 1697-VII і № 113-IX та не враховано їхній зміст при прийнятті рішень. Водночас на час винесення оскаржуваного судового рішення був відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації, а також, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Окрім того, на даний час відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства.
20. Автор касаційної скарги наголошує на тому, що рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII згідно з положеннями Закону № 113-IX. Кадрова комісія, на переконання скаржника, в силу Закону не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Касатор стверджує, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
21. У цьому зв`язку скаржник уважає, що поновлення позивача, який неуспішне пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, склавши два етапи іспитів (тестування) та пройшовши співбесіду на відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
22. Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
23. 22 листопада 2021 року до Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1, у якій скаржник просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року в частині задоволення позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення, яким: 1) поновити ОСОБА_1 у Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 28 серпня 2020 року; 2) стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 серпня 2020 року по день фактичного поновлення, із застосуванням пункту 10 Порядку № 100 та врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" і Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020, з відрахуванням обов`язкових податків та зборів; 3) в іншій частині судові рішення залишити без змін.
24. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються позивачем з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
25. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
26. Наявність підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є незаконними в частині визначення посади, на яку його поновлено (начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області), та в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року без урахування пункту 10 Порядку та Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020.
27. Заявник касаційної скарги стверджує, що необхідність застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів, при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, викладено у постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №813/5855/15, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 28 листопада 2018 року у справі № 817/1169/16, від 04 березня 2020 року у справі № 0440/6017/18, від 15 травня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, у постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року у справі № 814/197/15 та від 25 лютого 2021 року № 816/4583/14. Однак, судами при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній справі, вказану правову позицію не прийнято до уваги.
28. Також позивач уважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення. У цьому контексті посилається на судові рішення, які набрали законної сили у справах № 640/1846/20 від 26 листопада 2020 року, № 640/1787/20 від 07 липня 2020 року, № 640/24863/19 від 15 липня 2020 року, № 580/5338/20 від 01 лютого 2021 року, № 640/1443/20 від 01 грудня 2020 року, № 640/1932/20 від 14 грудня 2020 року, № 640/23134/19 від 29 вересня 2020 року, №640/24865/19 від 08 грудня 2020 року, № 640/24983/19 від 15 жовтня 2020 року.
29. Позивач пояснює, що на час розрахунку його середньої заробітної плати у відповідності до статті 27 Закону України "Про оплату праці" та пунктів 2, 5, 8 Порядку № 100, оплата праці працівників органів прокуратури України здійснювалась на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", з урахуванням постанови Уряду від 30 серпня 2017 року № 657 "Про внесення змін до деяких постанов КМУ щодо оплати праці працівників прокуратури". Разом із тим, Рішенням Конституційного Суду України № 6-р/2020 від 26 березня 2020 року у справі № 1-223/2018(2840/18) окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону № 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).Зважаючи на це, позивач переконаний, що при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно застосовувати посадовий оклад керівника підрозділу обласної прокуратури, визначений статтею 81 Закону № 1697-VII.
30. Ухвалою Верховного Суду від 19 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
31. 12 квітня 2022 року до суду касаційної інстанції надійшов відзив Закарпатської обласної прокуратури на касаційну скаргу ОСОБА_1, у якому відповідач просить останню залишити без задоволення.
32. 24 листопада 2021 року до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, в якій скаржник просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року в частині задоволених позовних вимог, ухваливши у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.
33. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються відповідачем з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
34. В цілому, доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора є аналогічними тим, що наведені в касаційній скарзі Закарпатської обласної прокуратури, та побудовані на тому, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 9, 12, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства, пунктів 15, 16, розділу IV Порядку № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судом вимог статей 246, 322 КАС України. На думку відповідача, судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення дискреційним повноваженням Кадрової комісії, визначених нормами Закону № 113-ІХ та Порядком № 221. В оскаржуваних рішеннях суди помилково виходили з того, що спірне рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації не обґрунтовано належним чином. Такий висновок судів не відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, оскільки зроблений, оминаючи принцип дискреції кадрових комісій, які функціонували в рамках проведення атестації прокурорів на виконання приписів Закону № 113-ІХ.
35. У касаційній скарзі зазначається про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій постанови Верховного Суду від 01 серпня 2018 року у справі № 826/26007/15 (про те, що повноваження кадрових комісій є дискреційними, та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, проведеної кадровою комісією). Також у скарзі є посилання на постанови Великої Палати Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 9901/66/19, від 27 травня 2020 року у справі № 9901/88/19 (про те, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як "доброчесність" і "суспільна довіра", оцінювання завжди має суб`єктивний характер), від 13 травня 2020 року у справі № 9901/212/19 (про те, що суддівське досьє має містити інформацію про відповідність витрат і майна судді та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, зокрема копії відповідних декларацій, поданих суддею відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції. Скаржник уважає, що висновки Великої Палати Верховного Суду, наведені у цій касаційній скарзі, є релевантними і можуть застосовуватися у справі, що розглядається.
36. Водночас, наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо аналогічного підходу під час атестації прокурорів з урахуванням мети реформування органів прокуратури.
37. Ухвалою Верховного Суду від 19 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
38. Ухвалами Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року у справі № 260/2643/20, закінчено підготовчі дії по справі та призначено її касаційний розгляд у відкритому судовому засіданні.
39. В судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора та обласної прокуратури підтримав вимоги касаційних скарг та просив їх задовольнити.
40. Позивач в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надіслав клопотання про розгляд справи без його участі.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
41. Позивач працював в органах прокуратури з 24 жовтня 2000 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 від 25 листопада 1998 року.
42. 11 жовтня 2019 року позивач на виконання пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
43. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрав 91 бал) та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрав 130 балів), у зв`язку із чим був допущений до третього етапу - співбесіди.
44. 21 липня 2020 року Кадровою комісією ухвалено рішення № 29 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 уважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.
45. У рішенні Кадрової комісії зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики. Зокрема, прокурор ОСОБА_1 має науковий ступінь кандидата юридичних наук, який він здобув під час роботи в органах прокуратури. Проте, надаючи свої усні пояснення під час проведення співбесіди, він не зміг сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну, не згадав жодного зробленого висновку з дисертації, методів дисертаційного дослідження, назву хоча б однієї своєї наукової статті чи публікації, наукових видань, де публікувались основні результати його дисертаційного дослідження. Також, прокурор ОСОБА_1, який має почесне звання "Заслужений юрист України" (з 06.10.2017 р.) не зміг належним чином обґрунтувати, у чому саме полягає його особистий "значний внесок у розбудову правової держави" (згідно абз. 36 пункту 9 Положення про почесні звання України, що затверджене Указом Президента України від 29 червня 2001 р. № 476/2001), а також хто саме ініціював подання про його нагородження. Крім того, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1, у зв`язку із фактом оформлення ним безоплатно у свою приватну власність земельної ділянки у м. Ужгород (у той час, коли він працював заступником прокурора м. Ужгород).
46. Наказом прокуратури Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 359к позивача звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 27 серпня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 10.
47. Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення незаконними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
V. Джерела права й акти їх застосування
48. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
49. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
50. Законом №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року) до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
51. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
52. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
53. Відповідно до пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
54. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX обумовлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
55. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
56. За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
57. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
58. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.