ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2023 року
м. Київ
справа №400/3948/20
адміністративне провадження № К/9901/13283/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю "ІК-ПРОЕКТ", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Ступакової І.Г. (головуючий), Бітова А.І., Лук`янчук О.В.,
І. Суть спору:
1. Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «ІК-ПРОЕКТ», про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005565-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 17+000 км 23+000, Миколаївська область (71520000-09 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» опублікованого 03.09.2020 року.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що в оскаржуваному висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області безпідставно зазначило про те, що Службою автомобільних доріг у Миколаївській області порушено вимоги абзаців першого, другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону. Служба правомірно, відповідно до умов тендерної документації та Закону, визначила переможцем тендерну пропозицію ТОВ «ІК-ПРОЕКТ», яка виявилась найбільш економічно вигідною. У ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» було обладнання для виконання контролю за дотриманням проектних рішень та вимог дорожніх норм, а також контролю за якістю, обсягами та вартістю робіт рейка дорожня універсальна. В тендерній документації не визначено, яке саме обладнання повинно бути, а тому рейка дорожня універсальна цілком відповідає вимогам ДБН. Надання учасником в складі тендерної пропозиції Статуту без інформації щодо коду доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу, є формальною помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції. Відповідачем не конкретизовано у Висновку, які саме заходи має вжити Служба, крім відміни торгів. При цьому, після підписання Службою з переможцем закупівлі ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» договору №80-Б від 03.09.2020 позивач не має жодної можливості відмінити торги.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 29.05.2020 Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-29-005565-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 17+000 км 23+000, Миколаївська область (71520000-09 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)».
5. За результатом розгляду тендерних пропозицій, переможцем тендеру, згідно протоколу №4/98/2020 від 14.07.2020, визначено ТОВ «ІК-ПРОЕКТ», з яким в подальшому укладено договір №80-Б від 03.09.2020 про надання послуг.
6. 12.08.2020 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби прийнято наказ №252 про початок моніторингу закупівлі ID: UA-2020-05-29-005565-b.
7. У той же день затребувано від замовника закупівлі пояснення, які Служба автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби надала 14.08.2020.
8. Також, запити замовнику закупівлі надсилалися 17.08.2020 та 26.08.2020, на якій останнім надано відповіді 20.08.2020 та 31.08.2020 відповідно.
9. 03.09.2020, за результатами проведеного моніторингу закупівлі, відповідачем опублікований висновок, в якому вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що пропозиція ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» не відповідає вимогам тендерної документації.
10. Зокрема, у висновку зазначено, що:
- п.1.1 додатку №1 до тендерної документації встановлено вимогу до учасника про надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме обладнання для виконання контролю за якістю, обсягами та вартістю робіт згідно ДБН В.2.3-4:2015. Учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» в складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 30.06.2020р. №30/06-28-ТН, однак тендерна пропозиція товариства не містить інформації про наявність поштфовхоміра та профілометра, що передбачено розділом 21 «Приймання робіт» ДБН В.2.3-4:2015;
- відповідно до п.1.1 додатку №1 до тендерної документації для підтвердження інформації, зазначеної в довідці про наявність обладнання, необхідного для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає документи на повірку (калібрування) цього обладнання. Учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» зазначив у довідці про наявність орендованого теодоліту оптичного та долучив свідоцтво ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС Україна», як документ на повірку (калібрування) теодоліту. Наданий документ від ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС» не може вважатися документом про повірку (калібрування) теодоліту, оскільки відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» таку повірку можуть проводить уповноважені суб`єкти, які отримали відповідне свідоцтво. Згідно Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих ЗВТ, що перебувають в експлуатації, ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС Україна» не є уповноваженим на здійснення повірки обладнання;
- відповідно до п.1.1 додатку №4 до тендерної документації замовник встановив вимогу про надання учасником в складі тендерної пропозиції статуту, який повинен містити відмітку державного реєстратора про проведення державної реєстрації, а у разі її відсутності - довідку з зазначенням коду адміністративних послуг для доступу до установчих документів на веб-порталі Міністерства юстиції. Учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» в складі своєї тендерної пропозиції надав Статут без відмітки державного реєстратора та не надав довідку із зазначенням коду доступу.
11. З огляду на це встановлено порушення абз.1, 2, 3 п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
12. Згідно вказаного висновку, відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав Службу автомобільних доріг у Миколаївській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом здійснення заходів, передбачених ч.1 ст.31 Закону, та недопущення таких порушень у подальшому. Також, позивача зобов`язано протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.
13. 09.09.2020 Службою автомобільних доріг оприлюднено заперечення на висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005565-b, оприлюднений 03.09.2020.
14. Не погоджуючись з правомірністю вказаного висновку, Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулася з цим позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
15. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
16. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність Південним офісом Держаудитслужби виявлених порушень під час моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005565-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 17+000 км 23+000, Миколаївська область (71520000-09 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)».
16.1. Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на неможливість відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІК-ПРОЕКТ», оскільки станом на 03.09.2020 з ним вже був укладений договір зазначивши, що інформацію про укладання договору позивач оприлюднив у системі PROZORRO лише 08.09.2020, тобто після складення відповідачем спірного висновку. Також, суд визнав необґрунтованими твердження Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на відсутність у висновку від 03.09.2020 конкретної вимоги про усунення порушень, оскільки відповідач у спірному висновку вимагав від позивача у досить конкретній формі відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.
17. 11 березня 2021 року постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року скасовано.
17.1. Позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області задоволено.
17.2. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005565-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 17+000 км 23+000, Миколаївська область (71520000-09 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)», опублікований 03.09.2020р
18. Задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом здійснення заходів, передбачених ч.1 ст.31 Закону», відповідач фактично визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень у вигляді прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» з тих підстав, що учасник закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям. Разом з тим, станом на 03.09.2020 (дату опублікування відповідачем спірного висновку) ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» мало статус не учасника процедури закупівлі, а переможця цієї процедури. Тому визначення висновком про результати моніторингу закупівлі, такого способу усунення виявлених під час моніторингу порушень як прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника торгів є таким, що не може бути виконано. Чинним законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем і, тим більше, після укладення з ним відповідного договору.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
19. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020.
20. Підставою, на підставі якої подана касаційна скарга скаржник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
21. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач зазначає, що згідно п. 18 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, шо визначені у тендерній документації, а за наслідком моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановленим відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника. Тобто, визначення переможця протоколом Уповноваженої особи від 14.07.2020 № 4/98/2020 ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» є неправомірним та порушує п. 4 ч. 10 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі».
22. Скаржник наголосив, що процедура закупівля вважається завершеною, якщо підписано та опубліковано договір у системі, після цього не має можливості повернутись на попередній етап проведення закупівлі. Отже, висновок суду що законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем є помилковим.
22.1. Відповідач також вказав, що згідно Електронної системи публічних закупівель Prozorro по закупівлі UA-2020-05-29-005565-b призначена Уповноважена особа Горбатюк I.A . Відповідно до частини десятої статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі, рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом. Тобто, Уповноважена особа Служби мала всі правові підстави для прийняття рішення щодо скасування протоколу, яким учасника ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» визнано переможцем, тендерна пропозиція якого не відповідає критеріям та умовам тендерної документації.
23. При цьому, відповідач зазначив, що скасовуючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, суд має дослідити зміст кожного встановленого порушення, що містить оскаржений висновок. Проте, П`ятим апеляційним адміністративним судом у постанові від 11.03.2021 не досліджено зміст оскарженого висновку про результати моніторингу в частині виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, судом апеляційної інстанції обставини в адміністративній справі №400/3948/20 з`ясовані не повно і не всебічно, мотивувальна частина оскарженої постанови не містить оцінки жодного з пунктів оскарженого висновку щодо встановлених порушень та оцінки доводів органу державного фінансового контролю, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
24. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив у задоволенні касаційної скарги Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відмовити.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
25. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
27.