ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2023 року
м. Київ
справа №400/3947/20
адміністративне провадження № К/9901/13885/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ік-Проект", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року, прийняте у складі судді Фульги А.П., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Скрипченка В.О. (головуючий), Косцової І.П., Осіпова Ю.В.,
І. Суть спору:
1. Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ік-Проект", в якому просила визнати протиправним та скасувати Висновок Управління про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005561-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 23+000 км 30+000, Миколаївська область (71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)», опублікований 03.09.2020 року.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню. Також позивач зазначав, що відповідачем не конкретизовано у Висновку, які саме заходи має вжити Служба, крім відміни торгів. Відсутність конкретизації щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, фактично зводиться до спонукання підконтрольної установи самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. З цього приводу склалася стала практика Верховного Суду, зокрема постанова від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, відповідно до якої, органами державної аудиторської служби у винесених за результатами проведення моніторингу висновках конкретних заходів та способів усунення виявлених під час проведення контрольних заходів порушень є чіткою та однозначною.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Службою автомобільних доріг у Миколаївській області 29 травня 2020 року в системі Prozorro опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-29-005561-b з предметом закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування 23+000, 30+000, Миколаївська область (71520000-9 послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)».
5. 14 липня 2020 року протоколом №4/99/2020 переможцем закупівлі визначено ТОВ «Ік-Проект».
6. 15 липня 2020 року сформовано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Ік-Проект».
7. 12 серпня 2020 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі та видано наказ №253.
8. 03 вересня 2020 року Управлінням оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про виявлені порушення:
тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ік-Проект» не містить інформації про наявність обладнання, необхідного для надання послуги (повштохоміру чи профілемутру);
учасник ТОВ «Ік-Проект» в складі свої тендерної пропозиції не надано документу на перевірку (калібрування) засобів вимірювальної техніки;
учасник ТОВ «Ік-Проект» в складі свої тендерної пропозиції надав Статут, якій не містить відмітку державного реєстратора.
9. Відповідно до зазначеного Висновку встановлено порушення абзаців 1, 2, 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом здійснення заходів, передбачених частиною першою статті 31 Закону, та недопущення таких порушень у подальшому.
10. Не погодившись із зазначеним Висновком Служба автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднила заперечення на висновок, та звернулася до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
11. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
12. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що тендерна пропозиція ТОВ «Ік-Проект» не відповідає умовам тендерної документації, а тому Служба автомобільних доріг у Миколаївській області, як замовник за результатом її розгляду була зобов`язана відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Ік-Проект» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
13. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, позивач звернулвся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
14. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі за вказаною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
15. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач зазначає, що при вирішенні спору судами першої та апеляційної інстанції не надано належної правової оцінки аргументам позивача на неможливість відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІК-ПРОЕКТ», оскільки станом на 03.09.2020 ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» не мав статусу учасника Закупівлі, а з ним вже був укладений договір. В свою чергу, п.1 та п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентує порядок відхилення тендерної пропозиції виключно учасника Закупівлі. Таким чином, на момент оприлюднення спірного Висновку у Служби була відсутня правова та технічна можливість можливість його виконати з об`єктивних обставин.
16. Скаржник наголосив, що визначення висновком відповідача такого способу усунення виявлених під час моніторингу порушень як прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника торгів (ч.1 ст.31 Закон України «Про публічні закупівлі») є таким, що не може бути виконано з точки зору законодавства - чинним законодавством не передбачено ні законної, ні технічної можливості відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем і, тим більше, після укладення з ним відповідного договору. При цьому, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про визначення Управлінням імперативного обов`язкового способу його усунення. З вказаного слідує, що визначений Висновком від 03.09.2020 захід (варіант поведінки), яких слід вжити позивачу для усунення порушень, є таким, що прямо суперечить вимогам чинного законодавства.
16.1. При цьому, скаржник зазначив, що судами першої та апеляційної інстанцій взагалі проігноровано той факт, що ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» ще задовго до опублікування Висновку (з 15.07.2020 року) мав статус переможця Закупівлі (а не учасника) та не застосовано положення п.18 ст.1. Закону України «Про публічні закупівлі». При розгляді вказаної справи судам першої та апеляційної інстанції неправильно застосовано та порушено норми ч.1 ст.31 та п.18 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі».
17. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив у задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року залишити без змін.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
21. Стаття 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
22. Положеннями частини першої зазначеної статті Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
23. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
24. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
25. Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаці