ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2023 року
м. Київ
справа №560/4122/19
адміністративне провадження № К/9901/36567/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Данилевич Н.А., Кашпур О.В.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 560/4122/19
за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Божук Д.А., і на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Ватаманюка Р.В., суддів Полотнянка Ю.П., Драчук Т.О.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Хмельницької обласної прокуратури (далі - відповідач), з вимогами:
1.1. визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019;
1.2. поновити ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області або рівнозначній посаді органів прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору;
1.3. зобов`язати Прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) і стаж роботи на посаді прокурора;
1.4. стягнути з Прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи із 15.11.2019, до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
1.5. допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області, або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, на умовах безстрокового трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазнає, що в тексті оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 не зазначено, з якої саме конкретної підстави (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів) його було звільнено з посади та з органів прокуратури. Позивач наголошує, що станом на день видання оскаржуваного наказу Прокуратура Хмельницької області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, жодних розпорядчих рішень про скорочення штату чи чисельності прокурорів та працівників Прокуратури Хмельницької області не приймалося. Також оскаржуваний наказ виданий в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 - з 07.11.2019 по 06.12.2019.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Згідно з даними трудової книжки ОСОБА_1, останній працював в органах прокуратури Хмельницької області та з 16.01.2018 займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області на умовах строкового трудового договору.
4. Листом в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19 повідомлено в.о. прокурора Хмельницької області, що відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX та пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, у період з 04 по 15 жовтня 2019 року здійснено прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів регіональних, місцевих та військових прокуратур про переведення на посаду прокурора в обласну, окружну прокуратури та про намір пройти атестацію. Згідно з положеннями пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX у разі неподання прокурорами, які займають посади у регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора до обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, вони звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
5. З огляду на викладене Прокуратурою Хмельницької області направлено список працівників (у якому значиться, зокрема ОСОБА_1 ), які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви встановленої форми про переведення до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію.
6. Наказом Прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019. Підставою прийняття цього наказу вказано лист в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19. Також у наказі зазначено, що він прийнятий відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
7. З наказом Прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к позивач ознайомлений 11.12.2019.
8. Відповідно до листків непрацездатності, позивач в період з 07.11.2019 по 06.12.2019 перебував на лікарняному.
9. 02.12.2019 листом №19-61 вих-19 відповідач на запит ОСОБА_1 повідомив, що станом на 15.11.2019 юридична особа - Прокуратура Хмельницької області не ліквідована та не реорганізована. Рішення про скорочення штату чи чисельності працівників у Прокуратурі Хмельницької області в період з 25.09.2019 по 11.12.2019 не приймалося. Також, згідно з цим листом, станом на 15.11.2019 та 11.12.2019 посада прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області, яку займав ОСОБА_1, не скорочена.
10. Станом на 11.12.2019 юридичну особу - Хмельницька обласна прокуратура не утворено та її державну реєстрацію не проведено.
11. Уважаючи наказ про звільнення протиправним, а звільнення незаконним і таким, що порушує його права і свободи, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.09.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2020, позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області. Стягнуто з Прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2019 по 02.09.2020 у розмірі 235 661,58 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у спірному випадку доведеними є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації Прокуратури Хмельницької області або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури на момент звільнення ОСОБА_1 . На думку судів попередніх інстанцій, позивач не міг бути звільнений згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Прокуратури Хмельницької області або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, а тому звільнення є передчасним. Також суди попередніх інстанцій зауважили, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на вказану норму Закону України "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів) породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
14. 30.12.2020 до Суду надійшла касаційна скарга Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.09.2020 і на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2020.
15. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
16. Як на підставу для перегляду вказаних судових рішень, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
17. Скаржник зазначає, що позивачем не подано заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, що ним не заперечується.
18. Скаржник наголошує, що у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а виключно неподання позивачем заяви про переведення до обласної прокуратури та про проходження у зв`язку з цим атестації.
19. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Данилевич Н.А., Кашпур О.В.
20. Ухвалою Суду від 19.01.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
21. Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.
22. Суд не приймає до уваги подані позивачем до заперечень докази: копію наказу Хмельницької обласної прокуратури від 25.09.2020 №203к, копію заяви від 29.09.2020, витяги з офіційного вебсайту Офісу Генерального прокурора щодо графіку та списку осіб на складання іспиту, тому, що за загальним правилом суд касаційної інстанції позбавлений можливості здійснювати самостійне дослідження тих доказів, що не досліджувалися судами першої й апеляційної інстанцій, збирати і досліджувати нові докази, а також встановлювати ті обставини, що не вважалися встановленими зазначеними судами.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
23. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
24. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
25. Статтею 131-1 Конституції України визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
26. Згідно з частини п`ятої статті 32 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
27. Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
28. Правові засади організації і діяльності прокуратури України визначені в Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
29. Статтею 4 Закону №1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
30. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
31. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
32. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
33. Закон України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) набрав чинності 25.09.2019, згідно зі статтею 21 якого у тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
34. Абзацами першим та другим пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
35. Пунктами 4-6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
36. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
37. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
38. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
39. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, а пунктами 12 і 13 встановлено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
40. Атестація прокурорів включає етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
41. Відповідно до пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
42. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
43. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.