ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2023 року
м. Київ
справа № 500/2810/20
адміністративне провадження № К/9901/29394/21, №К/9901/30500/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 500/2810/20
за позовом ОСОБА_1
до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, ухвалене у складі судді Баранюка А.З.,
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Шавеля Р.М., суддів: Улицького В.З., Кузьмича С.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Тернопільської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), у якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Тернопільської області від 18 серпня 2020 року № 565к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Тернопільської області від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури;
1.3. визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія, комісія) від 20 липня 2020 року №2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області, або іншій рівнозначній посаді;
1.5. стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
1.6. зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески, пов`язані із виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу;
1.7. зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру у встановленому порядку подати до податкових органів скореговані відомості про місячні суми заробітку за час вимушеного прогулу;
1.8. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позову позивачка зазначила, що вважає рішення кадрової комісії протиправним, суперечливим та не логічним. Так, на переконання позивачки, рішення про неуспішне проходження нею атестації за результатами співбесіди містить суб`єктивну оцінку та зовсім не зрозуміло, які саме конкретні відомості, які стосуються її професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, враховані при прийнятті комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
2.1. Крім того, позивачка вказала на протиправність наказів прокурора Тернопільської області від 18 серпня 2020 року №565к та від 28 серпня 2020 року №596к про її звільнення, оскільки відсутність у спірних наказах конкретної підстави звільнення (підстав для звільнення прокурора з посади згідно з пунктом 9 частини першої статті статтею 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) поставило позивачку у стан правової невизначеності, адже зміст цих наказів не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цьому, позивачка наполягає, що не могла бути звільнена на підставі 9 частини першої статті статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів, оскільки, станом на день її звільнення рішення про ліквідацію чи організацію органу прокуратури чи про скорочення кількості працівників Тернопільської обласної прокуратури не приймалося. Крім того, на переконання позивачки, застосування у спірних наказах про звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX), а саме посилання на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не відповідають вимогам законодавства про працю, оскільки, фактично розширюють коло умов для звільнення, передбачених статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".
3. У поданих до суду першої інстанції відзивах на позовну заяву відповідачі проти задоволення позовних вимог заперечували та звертали увагу суду на те, що саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-IX та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223) наділено повноваженнями надавати оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Такі повноваження належить до виключної компетенції кадрових комісій. У зв`язку із чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню прокурорами цих вимог. В іншому випадку, на переконання відповідачів, нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. Ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. А тому кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.
3.1. Крім того, відповідачі зазначили, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, тому юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 221 про неуспішне проходження позивачкою атестації.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 1995 року, зокрема, з 05 грудня 2019 року - на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області на період перебування Дем`як Н.В. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
5. 11 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просила надати допуск до проходження атестації.
5.1. У вказаній заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
6. Наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року №256 створено Чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
7. Відповідно до Протоколу засіданні кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 14 комісією досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1, а також виконаного нею практичного завдання та отриманих пояснень по суті заданих членами комісії запитань.
7.1. У цьому протоколі зазначено, за запропоноване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 - "за", 5 - "проти".
8. Керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221), кадрова комісія ухвалила рішення від 20 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області на період перебування Дем`як Н.В. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_1 .
8.1. У цьому рішенні зазначено, що при перевірці виконання ОСОБА_1 практичного завдання виявлено, що прокурор не надала правильної та повної відповіді на всі питання, що ставилися у завданні.
8.2. Так, відповіді на питання щодо можливості оскарження ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання про проведення освідування у випадку, зазначеному у практичному завданні, позивачка процитувала положення частини третьої статті 309 КПК України та зазначила, що відповідно до статті 310 КПК України оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку. Водночас ОСОБА_1 не взято до уваги правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені, зокрема, у постанові від 23 травня 2018 року, згідно з якими підлягають оскарженню ухвали слідчого судді, які не передбачені нормами кримінального процесуального законодавства, навіть якщо можливість їх оскарження не передбачена у статті 309 КПК.
8.3. Крім того, під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що остання не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не обізнана про особливості правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі.
8.4. Встановлені в ході співбесіди обставини дають кадровій комісії підстави стверджувати, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності.
9. Наказом прокурора Тернопільської області від 18 серпня 2020 року № 565к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області.
10. Наказом прокурора Тернопільської області від 28 серпня 2020 року № 596к ОСОБА_1 звільнено з посади в органах прокуратури.
11. Відповідно до довідки прокуратури Тернопільської області від 13 вересня 2020 року № 18-107-20 середня заробітна плата ОСОБА_1, яка обчислена виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", складає 19753,77 грн (з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету) із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 918,78 грн (з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету).
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
12. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року позов задоволено частково.
12.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Тернопільської області від 18 серпня 2020 року № 565к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області.
12.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Тернопільської області від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури.
12.3. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 20 липня 2020 року №2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
12.4. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області.
12.5. Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 147004,80 грн.
12.6. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 19753,77 грн.
13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження позивачкою атестації не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття цього рішення, а відтак його слід визнати протиправним та скасувати.
13.1. Так, суд першої інстанції указав на те, що, як слідує зі змісту спірного рішення, комісія встановила невірну відповідь позивачки на четверте питання завдання № 10. Однак, комісією не вказано про невірні відповіді позивачки на інші чотири запитання завдання № 10 та у чому вони полягали, натомість комісія обмежилася вказівкою на те, що позивачка "не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства". Таким чином, за висновком суду першої інстанції, спірне рішення кадрової комісії є невмотивованим у частині відповіді позивачки на інші чотири питання завдання № 10.
13.2. Суд першої інстанції також урахував, що відповідно до протоколу засідання кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 14 комісія проголосувала проти прийняття рішення про неуспішне проходження позивачкою співбесіди. При цьому, суд першої інстанції критично оцінив пояснення відповідачів про можливу помилку при складенні протоколу засідання кадрової комісії, оскільки відповідачами не надано суду відповідних доказів.
14. Щодо позовних вимог у частині визнання протиправними та скасування наказів від 18 серпня 2020 року № 565к та від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення позивачки, суд першої інстанції звернув увагу на те, що наведений у статті 51 Закону України "Про прокуратуру" перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним. При цьому, нормами Закону № 113-IX не передбачено ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Тернопільської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, ліквідація чи реорганізація прокуратури Тернопільської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені будь-якими іншими нормативно-правовими актами, прийнятими у зв`язку з набранням чинності Законом №113-IX. Суд першої інстанції урахував, що станом на час звільнення позивачки з посади відсутні реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, тому, на переконання суду першої інстанції, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" застосовано безпідставно. Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні накази від 18 серпня 2020 року № 565к та від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення позивачки не відповідають вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставлять позивачку у стан правової невизначеності, оскільки зміст наказів не дозволяє встановити дійсні підстави її звільнення та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо оскарження таких рішень суб`єкта владних повноважень, а відтак, є протиправними та підлягають скасуванню.
15. Вирішуючи питання про поновлення позивачки на попередній роботі, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачка підлягає поновленню на посаді, яку вона обіймала до звільнення, а не на іншій рівнозначній посаді.
16. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
17. Позовні вимоги про зобов`язання відповідача-1 нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески, пов`язані з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу та подати до податкових органів скореговані відомості про місячні суми заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції визнав передчасними, оскільки вони пов`язані із виконанням рішення про поновлення позивачки на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу, а у суду відсутні підстави вважати, що відповідач-1 у подальшому допустить будь-які порушення прав позивачки. Тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у задоволенні позовних вимог у цій частині слід відмовити.
18. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року змінено в частині мотивів часткового задоволення позову ОСОБА_1, виклавши такі в мотивувальній частині постанови апеляційного суду.
19. Так, розглянувши доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури, суд апеляційної інстанції відхилив наведені у них доводи про те, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, оскільки це, на переконання суду апеляційної інстанції, нівелює суть та значення попередніх двох етапів атестації. На переконання суду апеляційної інстанції, відсутність у спірному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказів, які б слугували і стали підставою для висновків, за яких позивачка не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури атестації, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання цього рішення протиправним та його скасування.
19.1. Оскільки судом встановлено протиправність рішення кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2, суд апеляційної інстанції визнав наявними правові підстави для визнання протиправними і скасування наказів від 18 серпня 2020 року № 565к та від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення позивачки. Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції під час вирішення спору у цій частині допустив невірне застосування норм чинного законодавства. Так, суд апеляційної інстанції наголосив, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності. При цьому, звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-IX. З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції визнав помилковим висновок суду першої інстанції дійшов про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті Закону України "Про прокуратуру" без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.
19.2. У іншій частині суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.
19.3. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив спір, однак помилково застосував норми матеріального права (допустив незастосування закону, який підлягав застосуванню, в частині питання скорочення чисельності органів прокуратури та ліквідації відповідних прокуратур в розрізі формулювання підстав звільнення), тому визнав за необхідне змінити судове рішення суду першої інстанції в частині мотивів часткового задоволення позову ОСОБА_1
ІV. Касаційне оскарження
20. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Тернопільська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 09 серпня 2021 року.
21. На обґрунтування касаційної скарги заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме щодо питання застосування підпункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу про можливість призначення прокурорів лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться на підставі його вимог; пункту 15 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід; пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
21.1. Так, скаржник наголошує на тому, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. При цьому, на переконання скаржника, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Крім того, скаржник уважає, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку доказів щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
21.2. Скаржник наполягає, що спірне рішення прийнято кадровою комісією правомірно у межах повноважень, з метою, з якою ці повноваження надані, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, містить мотиви його прийняття, наслідком чого стало прийняття прокурором Тернопільської області наказу про звільнення позивача з посади прокурора, тому підстави для визнання їх незаконними відсутні.
22. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
23. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника віповідача-1.
24. 11 жовтня 2021 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів Губської О.А., Калашнікової О.В. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Тернопільської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
25. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 17 серпня 2021 року.
26. У касаційній скарзі скаржник наполягає на неправильному застосуванні судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах з питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком; пункту 9, 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ про проведення атестації кадровими комісіями; пункту 12 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора; пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
26.1. Так, скаржник наполягає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Тому, на переконання скаржника, висновки судів про недостатню вмотивованість оспорюваного рішення кадрової комісія не відповідають вимогам законодавства.
26.2. Окрім того, скаржник уважає, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. При цьому, на переконання скаржника, комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
27. У касаційній скарзі відповідач-2 просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
28. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника віповідача-2.
29. 01 жовтня 2021 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів Губської О.А., Калашнікової О.В. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
30. 12 жовтня 2021 року справа № 500/2810/20 надійшла до Верховного Суду.
31. 21 жовтня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивачки на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора. Також 01 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора. У відзивах на касаційні скарги позивачка спростовує доводи касаційних скарг, просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанції - без змін.
32. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 17 січня 2023 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Шевцова Н.В., судді: Губська О.А., Мацедонська В.Е.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
33. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
33.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
34. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
35. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
35.1. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
35.2. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (тут у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX. Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом").
35.3. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
36. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
36.1. Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що:
36.1.1. до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
36.1.2. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
36.1.3. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
36.2. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що:
36.2.1. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
36.2.2. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
36.2.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
36.3. Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором
36.4. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
36.4.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
36.4.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;