ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2023 року
Київ
Справа № 500/1490/22
адміністративне провадження №К/990/27464/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Данилевич Н.А.,
суддів - Мацедонської В.Е.,
Шевцової Н.В.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції
касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Дарморіс Оксаною Маркіянівною
на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року
у справі №500/1490/22
за позовом ОСОБА_1
до Військової частини НОМЕР_1
про визнання протиправним та скасування наказу,-
у с т а н о в и в:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У березні 2022 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 ( далі - Військова частина НОМЕР_1 , відповідач), в якому просив визнати протиправними та скасувати пункти 1, 3-4 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 21 лютого 2022 року №32 «Про відсторонення від виконання повноважень».
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року апеляційну скаргу залишено без задоволення.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року в адміністративній справі №500/1490/22 залишено без змін.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що роботодавець, діяв обґрунтовано та розсудливо, відповідно до вимог закону та з урахуванням тих фактичних обставин, які давали достатньо підстав для відсторонення позивача від «виконання службових повноважень».
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
11 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Дарморіс Оксани Маркіянівни - представника позивача ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , скаржник) надійшла касаційна скарга, в якій скаржник, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, просив скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року і рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року у справі №500/1490/22 та ухвалити рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 30 березня 2020 року у справі №806/1819/18, від 04 червня 2020 року у справі №825/1806/17, 18 червня 2020 року у справі №815/5179/17 щодо застосування статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ( далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), у взаємозв`язку із статтями 131 та 154 Кримінального процесуального кодексу України ( далі - КПК України).
Вказав, що термін дії домашнього арешту щодо нього закінчився з 00 год. 01 хв. 03.04.2022, досудове розслідування триває і він, будучи відстороненим, надалі зазначає обмежень, пов`язаних із відстороненням, накладення яких належить до виключної компетенції суду у порядку кримінального судочинства, а не до повноважень суду.
Зауважив, що особа, до якої застосовано захід кримінального провадження у виді домашнього арешту, підлягає «відстороненню від посади», що здійснюється за правилами КПК України, а не «відстороненню від виконання службових повноважень».
Просив справу розглядати за участі представника ОСОБА_1 - адвоката Дарморіс Оксани Маркіянівни.
31 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження у справі № 500/1490/22.
19 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира ремонтного взводу автомобільної техніки та має військове звання «майстер-сержант», що підтверджується Довідкою №29 від 07.03.2022, виданою Військовою частиною НОМЕР_1 .
31.01.2022 старший слідчий Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Боровенко О.І. ( далі - слідчий Боровенко О.І.), розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62021050020000055 від 22.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 410 Кримінального кодексу України ( далі - КК України), встановивши наявність достатніх доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, відповідно до ст.ст 36,40,42,276,277,278 КПК України, - повідомив ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 410 КК України, а саме: у закінченому замаху на викрадення військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, іншого військового майна, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, але не доведене до кінця з причин, не залежних від його волі.
02 лютого 2022 року ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області у справі №428/3585/21 (кримінальне провадження №1-кс/428/1814/2022) частково задоволено клопотання слідчого Боровенка О.І., винесеного в кримінальному провадженні за №62021050020000055 від 22.04.2021, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 . Застосовано до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту, який полягає в забороні підозрюваному строком на два місяці, в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 годин 00 хвилин наступного дня, залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду, за винятком необхідності прибуття за викликом слідчого, прокурора або суду.
21.02.2022 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 «Про відсторонення від виконання повноважень» №32 вирішено відсторонити від виконання службових повноважень за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 майстер-сержанта ОСОБА_1 з дня, наступного після вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: з 02.02.2022 до дня отримання військовою частиною повідомлення про набрання вироку законної сили, закриття кримінального провадження або скасування повідомлення про підозру у встановленому законом порядку.
В пункті 1 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» від 21.02.2022 №32 зазначено, що тимчасове виконання обов`язків командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 покладено на головного сержанта ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_3 .
Встановлено розпорядок дня для відстороненого майстер-сержанта ОСОБА_1 , а саме: 22.00-06.00 згідно Ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області перебування за адресою: АДРЕСА_1 ; 07.00-18.00 відповідно до розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 на 2022 навчальний рік. Решту часу наказано проводити тільки в межах м.Бережани Тернопільської області, та без дозволу слідчого, прокурора або суду не відлучатися із м.Бережани Тернопільської області.
Також ОСОБА_1 наказано утримуватись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні, а також іншими підозрюваними, крім участі у проведенні слідчих дій.
В пункті 3 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» від 21.02.2022 №32 наказано старшому помічнику начальника штабу з кадрів і стройової частини військової частини НОМЕР_1 (тимчасово виконуючому обов`язки) підготувати відповідні службові матеріали та направити встановленим порядком до управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо зарахування даних військовослужбовців (в тому числі позивача) наказами по особовому складу в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для вирішення питань щодо дальшого їх службового використання на підставі пп. 12-1, 13 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 ( далі - Положення №1153/2008)
У пункті 4 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» за період відсторонення від виконання повноважень з 02.02.2022 і до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою, відповідно до пункту 2 розділу XXIX Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 ( далі - Порядок № 260), наказано начальнику фінансово-економічної служби виплачувати грошове забезпечення визначених цим наказом військовослужбовцям (в тому числі позивача) в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.
Не погодившись із пунктами 1, 3-4 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» від 21 лютого 2022 року №32, позивач звернувся з позовом до суду.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами ст.17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Відповідно до ч.2 ст. 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 ( далі - Положення 1153/2008), наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах» (далі - Інструкція №170) та Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» ( далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Дисциплінарний статут ЗСУ визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Згідно з ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст. 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням № 1153/2008.
Відповідно до приписів абз.1,2,4 п. 122 Положення №