ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2023 року
м. Київ
справа № 686/6190/19
провадження № 51-1399км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 13 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240010000293, щодо
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15, ч. 1 ст.185, ч. 1 ст. 369Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.
Крім того, на підставі статей 961, 962 КК застосовано до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію та конфісковано у власність держави 3000 гривень, що належали йому і були визнані речовими доказами як предмет кримінального правопорушення.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 13 квітня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Виключено з резолютивної частини вироку посилання на положення ч. 1 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів.
Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень. У решті вирок суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 18 січня 2019 року о 17:00 год., перебуваючи у торговому залі в приміщенні магазину "Продукти-1128", що належить ТОВ "АТБ Маркет" і знаходиться по вул. Подільській, 25
у м. Хмельницькому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти одну банку кисломолочного продукту ємкістю 100 мл марки "Лактонія Імун+чорниця 1,5%", вартістю 10 гривень; цукерку марки "Nestle Nuts" вагою 42 г, вартістю 13,10 гривень; упаковку смаженого солоного арахісу зі смаком сиру марки "Своя Лінія" масою 80 г, вартістю 11 гривень; плитку молочного шоколаду "Milennium Gold" з цільним лісовим горіхом масою 100 г, вартістю 26,50 гривень; кишеньковий LED ліхтарик вартістю 33,30 гривень; елемент живлення лужний 2 шт. марки "Durasel AA LR6", вартістю 28,50 гривень; два упакування з кільцями копченими кальмару масою 36 г кожна, вартістю 18,10 гривень за одну одиницю товару, загальною вартістю 36,20 гривень; молочний шоколад з начинкою зі смаком імбиру марки "Roshen "Tidbit" масою 38 г, вартістю 11,20 гривень; кабель USB-Micro USB для заряду та обміну даних мобільних пристроїв вартістю 19 гривень; два шоколадні батончики марки "Vobro Frutti di Mare" масою 38 г кожен, вартістю 9,50 гривень за штуку, загальною вартістю 19 гривень, та батончик марки "Nestle Lion White Rock" масою 42 г, вартістю 7 гривень, які сховав до зовнішньої верхньої правої та зовнішньої верхньої лівої кишені своєї куртки, в яку був одягнений, попрямував до розрахункових кас магазину та, не розрахувавшись за товар, вийшов з цим викраденим товаром за межі розрахункових кас, де був зупинений працівниками охорони.
Отже, ОСОБА_7, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, розпорядитися товаром не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони за межами розрахункових кас на виході з магазину. Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 міг завдати ТОВ "АТБ Маркет" майнової шкоди на загальну суму 214,80 гривень.
Крім того, 25 січня 2019 року близько 10:00 год. з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК, ОСОБА_7 був запрошений для дачі пояснень до слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області та, діючи умисно, з метою уникнення кримінальної відповідальності, знаходячись поруч з адміністративною будівлею Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, що по вул. Пушкіна, 15 у м. Хмельницькому, в ході розмови з ОСОБА_8 запропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за його сприяння в межах наданих йому повноважень у вирішенні питання щодо закриття кримінального провадження № 12019240010000293 та уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності.
У той же день заступник начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8, діючи відповідно до вимог ст. 24 Закону України "Про запобігання корупції", після відмови від отримання неправомірної вигоди про вказаний факт письмово повідомив керівника правоохоронного органу, а саме начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області.
В подальшому, 26 січня 2019 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_7, діючи умисно, у власних інтересах, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення нею дій в інтересах ОСОБА_7, перебуваючи у службовому кабінеті № 406 заступника начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, розташованого по вул. Пушкіна, 15 у м. Хмельницькому, в ході розмови із ОСОБА_8 попросив його за винагороду посприяти, в межах наданих йому повноважень, у вирішенні питання щодо уникнення кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, після чого надав ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 3000 гривень, які поклав на його робочий стіл.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що всупереч вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд не перевірив всі доводи його апеляційної скарги, не надав на них аргументованих відповідей, не провів аналізу та оцінки обставин кримінального провадження. На думку захисника, апеляційний суд залишив поза увагою доводи апеляційної скарги щодо можливої провокації злочину. При цьому стверджує, що матеріали кримінального провадження підтверджують ініціативу і спрямованість зусиль працівників поліції на підбурювання ОСОБА_7 вчинити злочин.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 - змінити в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, у частині призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 369 КК.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_7 необхідно змінити в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Доводи касаційної скарги захисникаОСОБА_6 про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 за пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, чи надає таку вигоду, дій з використанням службового становища.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні вказаного злочину не визнав і пояснив, що слідчий ОСОБА_9, у якого він поцікавився, чи можна вирішити питання щодо уникнення ним кримінальної відповідальності за вчинену крадіжку, своєю поведінкою та діями створив умови та підбурив його до передачі неправомірної вигоди ОСОБА_8 .
Ці показання обвинуваченого суд належно перевірив і дійшов обґрунтованого висновку, що винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів.
При цьому суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_8, котрий обіймає посаду заступника начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій областіі в судовому засіданні пояснив, за яких обставин 25 січня 2019 року ОСОБА_7 запропонував надати йому неправомірну вигоду в розмірі 3000 гривень за сприяння у вирішенні питання про закриття кримінального провадження і не притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1
ст. 185 КК, а 26 січня 2019 року в службовому кабінеті № 406 ОСОБА_7 надав неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень.
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_9 - слідчого Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, котрий здійснював досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_7 . Так, свідок ОСОБА_9 показував, що 25 січня 2019 року за його викликом для дачі показань до відділу поліції прибув ОСОБА_7, який під час розмови поцікався про можливість вирішення питання про уникнення ним кримінальної відповідальності за вчинену крадіжку, в зв`язку з цим він зателефонував до ОСОБА_8 і попросив про зустріч з ОСОБА_7 . При розмові між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 присутній не був, останній повідомив про подальше розслідування даного кримінального провадження.
Суд дослідив і послався у вироку й на дані протоколів від 27 січня 2019 року про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, відеозаписи, на яких зафіксовано проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій. Також суд вказав, що відповідно до зазначених доказів 26 січня 2019 року о 17 год. 20 хв. ОСОБА_7 зайшов у кабінет в приміщенні Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області
по вул. Пушкіна, 15 в м. Хмельницькому, в якому за робочим столом сидів ОСОБА_8, та сів праворуч від нього. В ході розмови ОСОБА_7 запитує: "Всьо гуд?", ОСОБА_8 перепитує: "Що ти маєш на увазі гуд?". На це ОСОБА_7 відповідає: "Про то що говорили". В ході подальшої розмови на запитання ОСОБА_8 : "І що ти хочеш взагалі?", обвинувачений уточняє: "Щоб в мене ніяких проблем з законом не було" і пропонує за вирішення питання три тисячі гривень. На цю пропозицію ОСОБА_8 відповідає: "Ти понімаєш, що це фактично дача хабара", в подальшому ОСОБА_7 дістає згорнуті у двоє грошові купюри та кладе їх на робочий стіл ОСОБА_8 . На репліку ОСОБА_8 : "За що?" ОСОБА_7 відповів: "Щоб було все нормально".