ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2023 року
м. Київ
справа № 206/354/20
провадження № 51-2831 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040700000907 від 13 вересня 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївки Софіївського району Дніпропетровської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Цивільний позов задоволено частково, стягнуто зі ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 у рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 30 березня 2019 року приблизно о 15:55, перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , почув музику з майданчика, який розташований на відстані близько 5-ти метрів від його домоволодіння.
Приблизно о 16:00 цього дня ОСОБА_6 наблизився до цього майданчика, де побачив раніше не знайомого йому малолітнього ОСОБА_7 , який тримав портативну колонку «JBL» і разом з неповнолітніми ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 слухав музику.
Надалі ОСОБА_6 , використовуючи малозначний привід, наблизився до ОСОБА_7 , схопив його за шию, підняв догори, відірвавши від землі, та взяв належну потерпілому портативну колонку «JBL».
Після цього ОСОБА_6 відкинув ОСОБА_7 від себе, в результаті чого останній вдарився спиною. Згодом ОСОБА_6 схопив потерпілого та протягнув близько 4 метрів за собою.
ОСОБА_7 вирвався з рук ОСОБА_6 і підвівся на ноги. Натомість ОСОБА_6 з особливою зухвалістю завдав потерпілому одного удару рукою в обличчя, від чого останній упав на правий бік, а потім ще одного удару ногою по його сідницям.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 11 липня 2022 року апеляційні скарги ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_11 і прокурора ОСОБА_12 залишив без задоволення. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року змінив та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати оскаржені судові рішення і закрити провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Стверджує, що суди обґрунтували його вину доказами, які отримані з порушенням Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), а також під час їх безпосереднього дослідження не дотрималися вимог цього Кодексу.
Вказує, що суд першої інстанції у своєму рішенні лише перелічив наявні у кримінальному провадженні докази, не надав їм належної оцінки, не навів при формулюванні обвинувачення обставини щодо кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та дійшов безпідставного висновку про його винуватість у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Зокрема, суд першої інстанції не дав правильної оцінки показанням потерпілого та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які, на його думку, надавали непослідовні показання, плуталися у своїх судженнях та не пам`ятали всіх обставин. Посилається на те, що суди у своїх рішеннях не вказали, що показання свідка ОСОБА_13 є достовірними. Вважає, що висновки судів про те, що свідок ОСОБА_14 не могла бачити усіх подій, є помилковими.
Стверджує, що суди не встановили складу злочину, зокрема суб`єктивної сторони. Вважає, що апеляційний суд не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту та при ухваленні рішення порушив вимоги ст. 404 КПК України.
Як указує засуджений, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що вирок суду першої інстанції ухвалив суддя, щодо якого існували обставини, які виключали його участь у цьому кримінальному провадженні, та, будучи обізнаним про заявлений йому відвід, продовжив судове засідання. Вказує, що під час судового розгляду потерпілий відмовився відповідати на запитання обвинуваченого. Отже, на думку ОСОБА_6 , суд першої інстанції порушив його право на захист.
Зазначає, що посилання апеляційного суду на те, що він неодноразово ставив запитання потерпілому та отримував відповіді на них, є помилковими, оскільки допит потерпілого відбувався у судових засіданнях у іншому складі суду, а саме головуючим суддею була ОСОБА_15 . Натомість вирок у цьому кримінальному провадженні ухвалено суддею ОСОБА_16 .
Вказує, що з боку сторони обвинувачення на нього вчинявся тиск. Звертає увагу на те, на підтвердження цього факту, звертався до суду першої інстанції із клопотанням про долучення відповідного аудіозапису, проте цей суд лише формально розглянув таке клопотання. Разом з тим, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в цій частині, послався на обставини, які були встановлені у судовому засіданні під головуванням судді ОСОБА_15 .
Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не дослідив і не надав правової оцінки повідомленню про підозру від 21 грудня 2019 року, яке складено з порушеннями вимог КПК України.
Також суди залишили поза увагою й доводи про недопустимість ряду доказів. Так, витяг з ЄРДР від 13 вересня 2019 року не містить відомостей про дату та час повідомлення ОСОБА_6 про підозру.
Вважає, що зміна кваліфікації його діянь у цьому кримінальному провадженні на ч. 1 ст. 296 КК України здійснено у спосіб, який не передбачено КПК України. Наголошує, що під час розгляду у суді першої інстанції нових фактичних обставин кримінального правопорушення встановлено не було, а змінений обвинувальний акт був складений з порушенням вимог КПК України.
Вказує, що протоколи слідчих експериментів від 5 листопада 2019 року за участю потерпілого і свідків також складено з порушеннями вимог КПК України, а саме у них відсутнє посилання на номер кабінету, де проводилися ці слідчі дії. Крім того, відсутні процесуальні документи про залучення стороною обвинувачення спеціаліста, не вказано заводського номера відеокамери, яка застосовувалася під час фіксації цих слідчих дій.
Стверджує, що диск з відеозаписом слідчого експерименту, що долучений до матеріалів провадження, не є оригіналом. Також він не був опечатаний і завірений належним чином його учасниками. Вказує, що не міг подавати зауваження до протоколу слідчого експерименту, оскільки не був залучений до нього. Наголошує, що слідчий під час проведення слідчого експерименту особисто розповідав про обставини правопорушення.
Посилається на те, що висновок спеціаліста від 5 квітня 2019 року № 1043 складений з порушенням вимог Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6. Вказує, що цей висновок складений за результатами обстеження, яке проводилося без участі потерпілого та за фотокарткою, що була надана його матір`ю.
Наголошує, що в основу висновку експерта від 5 грудня 2019 року № 364е взято дані вищевказаного висновку спеціаліста та протоколів слідчих експериментів, які проведені з порушеннями вимог КПК України.
Зазначає, що протокол огляду та постанова про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами у кримінальному провадженні складені слідчим 20 січня 2020 року також є недопустимими доказами, оскільки надана під час огляду потерпілим і його законним представником портативна колонка не відповідає тій, яка була у потерпілого.
Вважає, щооскаржені судові рішення не відповідають приписам статей 370, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Так, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження № 12019040700000907, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначив йому відповідне покарання.
Не погоджуючись із ухваленим у справі вироком, ОСОБА_6 , його захисник і прокурор звернулися до апеляційного суду зі скаргами.
За результатами апеляційного розгляду Дніпровський апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому проступку.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що апеляційний суд, зокрема, ретельно перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі, навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку обставинам вчиненого кримінального правопорушення. Мотиви суду, з яких доводи сторони захисту були визнані безпідставними, є обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Як убачається з матеріалів провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, з яким погодився апеляційний суд, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі усіх об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, і сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При цьому свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у інкримінованому йому правопорушенні за ч. 1 ст. 296 КК України суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими безпосередньо в суді потерпілим ОСОБА_7 , свідками ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , даними протоколів огляду місця події, слідчих експериментів, висновком експерта та іншими письмовими доказами.
Так, допитаний у судовому засіданні малолітній потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що 30 травня 2019 року перебував у батька на вихідних. Цього дня на дитячому майданчику біля будинку останнього на вул. Ярової він та його друзі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 слухали музику з його колонки та танцювали. Через 15 хвилин із двору свого будинку вийшла жінка та поросила зробити музику тихіше. Коли він збирався зробити музику тихіше, вибіг п`яний чоловік і почав висловлюватися нецензурною лайкою, кидатись на них. Цей чоловік підбіг, схопив його за горло та відібрав колонку. Потім кинув його на землю так, що він вдарився та отримав подряпину ближче до лівого боку. Надалі схопив за капюшон та тягнув по землі до пісочниці, на землі було скло, яким він і порізав спину. Коли потерпілий піднявся, ОСОБА_6 завдав потиличника так, що залишився синець, також завдав удару ногою позаду в пах, відібрав колонку та пішов до себе у двір. Побачивши батька потерпілого, кинув колонку, через що вона була пошкоджена. Потерпілий також повідомив, що батьки возили його до лікарні, де він був оглянутий лікарями, робили рентген, обробляли подряпину, виписали ліки. Після цих подій потерпілий відчував тривогу, з`явилися страхи, близько місяця боліла голова та батьки водили його до психолога.
Неповнолітній свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні повідомив, що він зі своїми друзями, зокрема ОСОБА_17 , слухав музику. Вийшла жінка та попросила вимкнути її, вони вимкнули. Потім вийшов чоловік, який був у неадекватному стані, запитав чия колонка. Цей чоловік взяв ОСОБА_17 за горло однією рукою, підняв, відібрав колонку, кинув ОСОБА_17 на землю, потім взяв його за одяг, за капюшон і почав тягнути по землі до виходу з майданчика. Свідок зауважив, що на землі було скло. Коли ОСОБА_18 хотів піднятися, чоловік завдав йому удару ногою. Тоді свідок з друзями побіг до батька ОСОБА_17 та вони викликали поліцію. Коли проходили біля майданчика, чули як ОСОБА_18 кричав, йому щось кинув ОСОБА_6 , потім ОСОБА_18 сказав, що йому віддали колонку. Свідок бачив на шиї ОСОБА_17 почервоніння, також був порваний капюшон на кофті.
Із показань неповнолітнього свідка ОСОБА_9 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що він з хлопцями гуляв на майданчику, де поряд проживав дядько ОСОБА_19 . Гуляли там не вперше, завжди слухали музику, але нарікань та зауважень ніколи не було. Вони слухали музику, танцювали приблизно годину. Потім вийшла тітка ОСОБА_20 та попросила зробити музику тихіше, ОСОБА_18 погодився та як тільки він узяв колонку вибіг дядько ОСОБА_19 , запитав чия колонка. Вони показали на ОСОБА_17 . Цей чоловік підбіг до ОСОБА_17 , підняв його, кинув на землю, потім потягнув по землі, завдав ОСОБА_17 удару по обличчю, той упав, а коли намагався піднятися, дядько ОСОБА_19 вдарив його ногою, тому ОСОБА_18 впав знову. Після цього дядько ОСОБА_19 пішов з колонкою додому, а свідок з іншими хлопцями побіг до батька ОСОБА_17 , щоб розповісти про пригоду. ОСОБА_18 показував подряпину на спині, яка була близько 10 см, одяг у нього був брудний. Також свідок повідомив, що колонка після цієї події працювала, але погано, у неї була відсутня бокова частина, яка відлетіла, та динамік рипів.
Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні повідомив, що у березні 2019 року приблизно о 17:00 він з друзями слухав музику на дитячому майданчику. Пояснив, що навкруги цього майданчику розташовані житлові будинки. Вийшла жінка та попросила зробити музику тихіше. За нею підійшов чоловік у неадекватному стані, ніби у стані алкогольного сп`яніння, який нецензурно лаявся, взяв ОСОБА_17 рукою позаду шиї та кинув музичну колонку на землю. Потім цей чоловік потягнув ОСОБА_17 спиною по землі до виходу з майданчика, підняв його та завдав удару рукою по його потилиці, копняка та сказав, щоб він більше не приходив на цей майданчик. Після цього цей чоловік забрав колонку та пішов. Надалі свідок з іншими хлопцями пішли розказати про цю подію батьку ОСОБА_17 . Свідок також повідомив, що він безпосередньо після події бачив подряпини на спині потерпілого.
Не викликають жодних сумнівів у колегії суддів показання вищевказаних свідків, які за змістом відтворюють обставини, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_6 .
Крім того у суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та ОСОБА_22 .
Зокрема, свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні повідомила, що у день подій вона була у своїх батьків та чула про цей інцидент. Дійсно, музика дуже голосно лунала, ОСОБА_6 просив зробити музику тихіше. Що саме відбувалось вона не бачила. Потім прийшов батько ОСОБА_17 та побив обвинуваченого, сказав, що він на це заслуговував. На майданчик вона прийшла вже після події, почула крики та прохання викликати швидку допомогу та поліцію. Після цього вона викликала поліцію, приїхало два екіпажі поліції. Бачила як ОСОБА_6 тримався за око та по його руці текла кров. Потім вона підходила до дітей, спілкувалась з ОСОБА_17 , але ніяких видимих слідів побоїв на ньому не бачила.
Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 повідомила, що її земельна ділянка суміжна з майданчиком, де відбувалися події. Раніше неодноразово групи підлітків влаштовували на тому майданчику галас, включали гучно музику, також у нічний час. У зв`язку з чим була встановлена відеокамера. 30 березня 2019 року близько 17:00 свідок вийшла на свою ділянку, чула що діти гучно слухали музику. Коли почула крики та галас, почала спостерігати за подією. На майданчику було четверо дітей та подружжя ОСОБА_23 . ОСОБА_6 хотів вести ОСОБА_17 до батька, ОСОБА_18 присів на коліна, потім на сідниці, сперечався, не хотів йти, сказав, що більше не буде себе так поводити. ОСОБА_6 не бив ОСОБА_17 , махнув рукою та пішов, нічого не мав у руках. Підійшла його дружина, отрусила дитину, попросила вести себе тихіше та також пішла. Також свідок повідомила, що спостерігала цю подію через діру у паркані, а ввечері передивилась цю подію на відео з камери спостереження, яка направлена у бік майданчику, проте відео не збереглося.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 повідомила, що вона є дружиною обвинуваченого ОСОБА_6 , подія сталася 30 березня 2019 року на дитячому майданчику навпроти їх подвір`я. Зауважила, що підлітки, які відвідують цей майданчик їм заважають, вони не можуть спокійно відпочивати. У цей день у них гостював онук. Вони з чоловіком перебували на подвір`ї, при цьому дуже голосно лунала музика. Вона пішла до хлопців попросити, щоб вони зробили тихіше, але чоловік її випередив. ОСОБА_6 підійшов до дітей та спитав чия колонка. Три хлопця встали та відійшли, а один залишився, і кинув колонку хлопцям. ОСОБА_6 взяв хлопчика правою рукою за руку та сказав, що зараз підуть до його батька, щоб показати яку музику він слухає та як відпочиває. Дитина стала упиратися, впала на землю та хлопчик сказав, що більше так не буде. Чоловік відпустив руку хлопчика, махнув рукою та пішов додому. Вона підійшла до хлопця, отрусила його та спокійно попросила вести себе тихіше та спокійніше та також пішла. Серед присутніх хлопців свідок знала тільки ОСОБА_8 . Потерпілого бачила раніше, він приходив на цей майданчик відпочивати з друзями.
Водночас, за результатами судового розгляду суд першої інстанції критично поставився до показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та не взяв їх до уваги з огляду на те, що свідок ОСОБА_21 особисто не бачила обставини кримінального правопорушення, а свідок ОСОБА_14 , з її слів, спостерігала за подіями через діру в паркані, що обмежувало поле зору, і переглядала відеозапис з камери спостереження, який не зберігся.
Також цей суд обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_22 , яка перебувала поряд з місцем події, але є дружиною обвинуваченого, і має відповідне право не повідомляти правоохоронні органи чи суд про ті обставини, які можуть бути підставами для притягнення її чоловіка до кримінальної відповідальності.
Переглядаючи вирок та спростовуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_6 ознак кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що показання потерпілого та свідків, які безпосередньо перебували на місці та під час вчинення кримінального правопорушення, узгоджуються між собою, є чіткими, послідовними і не містять істотних суперечностей, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності.
Так, апеляційний суд у своєму рішенні обґрунтовано зазначив, що кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 296 КК України настає у разі вчинення хуліганства, тобто за умови грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
При цьому, за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень.
Колегія суддів апеляційного суду також зважила на те, що громадським порядком є суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також
моральних, етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття, а тому кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
Крім того, апеляційний суд зауважив, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства, домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілою (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
На думку колегії апеляційного суду, при ухваленні вироку суд першої інстанції врахував мотиви і мету дій ОСОБА_6 , характер дій кожного з учасників конфлікту, порушення ОСОБА_6 громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, оскільки він, будучи незнайомим з неповнолітнім потерпілим та не маючи з останнім будь-яких неприязних стосунків, що підтверджується поясненнями свідків, перебуваючи у громадському місці, а саме на майданчику, на якому знаходиться спортивні снаряди та обладнання, призначене для розваг і дитячих ігор, в присутності свідків, ігноруючи елементарні правили поведінки та моралі, діючи з особливою зухвалістю, використовуючи малозначний привід, а саме начебто занадто гучне звучання музики з колонки, усвідомлюючи, що ОСОБА_7 є малолітньою особою, застосував до останнього в присутності дітей фізичне насильство та здійснив пошкодження майна, чим порушив громадський порядок, правила і норми поведінки в суспільстві.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вищевказані обставини свідчать про свідоме бажання ОСОБА_6 порушити саме громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, а не вчинити злочин проти особи з особистих мотивів.
Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про те, що зміна кваліфікації дій ОСОБА_6 відбулася з порушенням вимог КПК України.
Згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
За правилами частин 1, 2 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Визначена норма наділяє правом змінювати обвинувачення в суді виключно прокурора, який при цьому керується внутрішнім переконанням. Думка інших учасників кримінального провадження при цьому не з`ясовується. Суд лише роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що прокурорпісля дослідження ряду доказів, скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 338 КПК України, змінив обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України, та інкриміновані йому дії кваліфікував за ч. 1 ст. 296 цього Кодексу.
Суд першої інстанції розг