ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2023 року
м. Київ
справа № 753/13113/18
провадження № 51-6км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1,суддівОСОБА_2, ОСОБА_3,за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4,прокурораОСОБА_5,розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя смт Гоща Рівненської області, померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Обставини справи
1. Оскарженим вироком суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за частиною 2 статті 156 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
2. Суд визнав доведеним, що 16 червня 2016 року з 18:00 до 19:00 у місті Києві у номері готелю "Мисливській двір" засуджений вчинив розпусні дії щодо своєї малолітньої доньки ОСОБА_8, використовуючи психологічний тиск та залякування.
3. Суд апеляційної інстанції оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги
4. Захисник, посилаючись на пункти 1 і 2 частини статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржені рішення і закрити кримінальне провадження, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості засудженого.
5. Сторона захисту вважає, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах. Доводи сторони захисту можна підсумувати таким чином.
6. Частина доводів стосується допустимості "професійного висновку" психолога. Захист стверджує, що він є недопустимим, оскільки:
- в особи, яка запросила психолога для проведення опитування дитини, не було відповідних повноважень;
- психолог, що склала цей висновок, не є судовим експертом;
- методика "Зелена кімната" використана для опитування дитини віком 3 роки та 3 місяці, хоча може застосовуватися лише до дітей віком від 4 років;
- висновок є неповним, оскільки психолог опитала лише мати потерпілої, але не батька;
- не підтверджено відсутність монтажу відеозапису в "Зеленій кімнаті", оскільки суд відмовився призначити експертизу для з`ясування цього питання.
7. Інша частина доводів стосується допустимості висновку комплексної комісійної судової психолого-психіатричної експертизи дитини. Захист стверджує, що цей висновок є недопустимим, оскільки:
- експертиза не могла проводитися Українським науково-дослідним інститутом соціальної і судової психіатрії МОЗ України;
- слідчий, що призначив цю експертизу, не був уповноваженим на це, оскільки посадова особа, яка включила його до групи слідчих, не була "керівником органу досудового розслідування" в значенні пункту 8 частини 1 статті 3 та статті 39 КПК;
- під час призначення експертизи засудженому не роз`яснено прав підозрюваного;
- потерпіла була піддана експертному дослідженню без згоди її батька;
- до проведення експертизи були залучені фахівці відділу психічних розладів дітей та підлітків, які не є експертами.
- експертиза не є об`єктивною, оскільки проведена через рік після стверджуваних подій;
- у експертів відсутні повноваження на проведення судово-психіатричної експертизи.
8. Також захист вважає, суди безпідставно не прийняли до уваги доказів, що спростовували версію обвинувачення. Зокрема:
- не надали значення документу, наданому готелем, у якому стверджувалося, що потерпілої не було у готелі в час, визначений стороною обвинувачення;
- не допитали представників готелю щодо перебування потерпілої у готелі;
- не врахували, що в ході обшуків у засудженого не було знайдено жодних доказів здійснення ним розпусних дій щодо потерпілої або будь-яких інших осіб.
9. Сторона захисту наголошує на тому, що потерпіла не допитувалась під час судового розгляду.
10. Захист також стверджує про те, що особи свідків і представника потерпілої не були встановлені судом.
11. Апеляційний суд не дав належної оцінки зазначеним порушенням і його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
12. Сторона обвинувачення надала заперечення, де стверджувала, що вирок ґрунтується на достатній сукупності узгоджених між собою доказів, і просила відмовити у задоволенні касаційної скарги. Щодо доводів касаційної скарги сторона обвинувачення повторила висновки судів першої і другої інстанції за аналогічними доводами сторони захисту.
13. Після смерті засудженого його батько, ОСОБА_9, надав Суду заяву, в який просив продовжити розгляд касаційної скарги в інтересах засудженого з метою його реабілітації, та довіреність адвокату ОСОБА_6 на представництво його інтересів.
Позиції учасників касаційного розгляду
14. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
15. Захисник повідомив Суд про можливість провести касаційний розгляд без його участі і просив задовольнити касаційну скаргу.
16. Прокурор заперечив проти задоволення скарги, вважаючи судові рішення законними і обґрунтованими.
Оцінка Суду
17. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
18. Суд зазначає, що справа стосується сексуального злочину, потерпіла є малолітньою особою, яка не була допитана в судовому засіданні. Це зумовило особливий характер провадження, що вимагає від Суду детального аналізу його складових для висновку щодо законності і обґрунтованості оскаржених судових рішень.
Щодо права на перехресний допит потерпілої
19. Сторона захисту вважає, що її право на перехресний допит потерпілої, - єдиного очевидця події, яка стала підставою для обвинувачення, - було порушено, оскільки потерпіла не була допитана в суді.
20. Суд пересвідчився у тому, що сторона захисту була позбавлена можливості поставити запитання потерпілій як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. Тому Суд має вирішити, чи було обґрунтованим рішення відмовитися від допиту потерпілої і, якщо так, то чи зумовила ця обставина, враховуючи всі інші аспекти цього провадження, порушення права на справедливий суд.
21. Суд підкреслює, що перехресний допит особи, що дає показання проти обвинуваченого, є однією з фундаментальних гарантій справедливого судового розгляду.
22. У той же час Суд звертає увагу на особливості провадження щодо малолітніх свідків і потерпілих. Низка міжнародних договорів, ратифікованих Україною, і документи міжнародних органів, до яких належить Україна, надають особливе значення забезпеченню інтересів дитини під час кримінального процесу. Стаття 3 Конвенції ООН про права дитини передбачає, що в усіх діях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.[1] Відповідно до Керівних принципів ООН щодо судочинства у питаннях дітей-жертв і дітей-свідків злочинів[2] кожна дитина має право на першочергову увагу якнайкращому забезпеченню своїх інтересів, включаючи право на захист і можливість гармонійного розвитку.
23. Керівні принципи Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей,[3] вимагають від Держав-учасниць гарантувати ефективне здійснення прав дітей, щоб їх найкращим інтересам приділялась першочергова увага в усьому, що стосується або зачіпає їх інтереси.
24. Пункт (е) частини 1 статті 35 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства[4] передбачає, серед іншого, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення якомога меншої кількості опитувань і настільки, наскільки це є вкрай необхідним для цілей кримінального провадження.
25. Відповідно до пункту 49 Віденських керівних принципів[5] держави повинні перевірити, оцінити і поліпшити, якщо це необхідно, стан доказового і процесуального права, що регулює становище дітей-свідків злочинів, аби у повному обсязі забезпечити захист їхніх прав, і що слід намагатися, наскільки можливо, не допускати прямих контактів між дитиною-жертвою і правопорушником під час процесу розслідування і кримінального переслідування, а також в ході судових слухань. Пункт 50 того ж документу визначає, що Держави мають розглянути питання про внесення змін, якщо в цьому є потреба, до своїх кримінально-процесуальних кодексів, щоб дозволити, зокрема, зняття показань дитини-свідка на відеоплівку і представлення їх до суду як офіційно визнаного доказу. Зокрема, службовцям поліції і прокуратури, суддям слід понад усе враховувати інтереси дитини, наприклад, під час поліцейських операцій і опитування дітей-свідків.
26. Суд відзначає, що справа була передана до суду у липні 2018 року, тобто більш ніж через два роки після події, що є предметом розгляду. У такій ситуації вирішення питання про допит п`ятирічної дитини щодо подій дворічної давнини є складним і делікатним завданням для кримінальної юстиції.
27. Приймаючи рішення щодо необхідності допиту потерпілої, суд має враховувати, що провадження стосовно сексуальних злочинів часто стають важким випробуванням для потерпілих, особливо малолітніх. Таким чином, право на повагу до приватного життя потерпілих має братися до уваги.[6]
28. Суд першої інстанції у обґрунтування своєму рішенню, пославшись на відповідні докази, прийняв до уваги:
важливість припинити розпитувати дитину про події;
її обмежену здатність давати свідчення стосовно віддалених у часі подій через вікові особливості запам`ятовування, а також викривлення у неї об`єктивної інформації через психокорекційну роботу з нею;
необхідність запобігти негативному впливу на психічне здоров`я дитини та її ретравматизації.
29. Суд вважає, що у виключних обставинах цієї справи підстави, наведені судом, в достатньому ступені виправдовували відмову від допиту дитини в судовому засіданні.
Значення показань потерпілої для висновку про винуватість засудженого
30. Суд зазначає, що потерпіла була єдиною особою, яка могла надати свідчення про стверджувані події 16 червня 2016 року. Сторона обвинувачення не надала будь-яких інших, незалежних від цього джерела, відомостей, які підтверджують прямо чи непрямо обставини, що стали підставою для засудження.
31. Суд не залишає поза увагою, що сторона обвинувачення докладала зусиль, щоб знайти інші докази. Під час досудового розслідування було проведено обшуки за місцем проживання обвинуваченого та в його автомобілі, які, однак, не дали жодних відомостей щодо подій 16 червня 2016 року або якогось підтвердження сексуального інтересу засудженого до потерпілої або до дітей взагалі. Також не було представлено будь-яких інших доказів, які хоча б у якомусь ступені свідчили про таку специфічну схильність засудженого або відомості про його девіантну поведінку, у тому числі під час його тривалої роботи з дітьми у навчальному закладі. На підтвердження того, що злочин було вчинено в готелі, було надано відомості, що засуджений винаймав номер у готелі, чого він не заперечував, але не було представлено будь-яких доказів перебування там потерпілої.
32. Хоча суд першої інстанції послався у вироку на показання матері та бабусі потерпілої - ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а також показання хрещеної матері дитини - ОСОБА_12, однак у тій частині, в якій вони описували події 16 червня 2016 року, це був переказ слів дитини, або навіть переказ слів інших осіб, які в свою чергу переказували слова дитини.
33. Представлені суду першої інстанції документ під назвою "професійний висновок щодо перебігу психологічної роботи з дитиною" та висновок комплексної комісійної судової психолого-психіатричної експертизи № 22, які суд визнав основними доказами у цій справі, твердження в суді ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 щодо подій, в яких обвинувачувався засуджений, становлять собою лише інтерпретацію слів і поведінки дитини та/або слів її матері, і, таким чином, є похідними від показань дитини.
34. Не входячи на цьому етапі в питання допустимості згаданих вище доказів, Суд доходить висновку, що показання малолітньої потерпілої мали істотне, якщо не вирішальне, значення для висновків суду щодо винуватості засудженого.
Щодо допустимості позасудових показань потерпілої
35. Суд зазначає, що висновок про винуватість ґрунтується на позасудових показаннях потерпілої. Оскільки ці показання мали істотне, якщо не вирішальне значення, Суд проаналізує допустимість позасудових свідчень потерпілої, щоб вирішити, чи використання цього доказу судами відповідало процесуальним вимогам і справедливості процесу в цілому, враховуючи відсутність перехресного допиту в суді.
Допустимість позасудових показань потерпілої
36. Суд нагадує, що відповідно до частини 1 статті 87 КПК докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими. Пункт 5 частини 2 статті 87 КПК зобов`язує суд визнати порушення права на перехресний допит таким істотним порушенням.
37. Суд зазначає, що у разі відсутності перехресного допиту ніякі докази не отримуються і, відповідно, питання про недопустимість таких неотриманих доказів постати не може. Для того щоб це правило мало правові наслідки у випадку відсутності перехресного допиту, його слід тлумачити в сукупності з частинами 2 та 3 статті 23 КПК, які передбачають, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом, зокрема, у разі отримання показань також особи в порядку статті 225 КПК.
38. Суд приймає також до уваги вимоги пункту (d) частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали.
39. Таким чином, Суду належить вирішити, чи передбачає частина 1 у сукупності з пунктом 5 частини 2 статті 87 КПК правило, яке безумовно вимагає виключення позасудових показань у разі неможливості піддати автора цих показань перехресному допиту, без урахування обставин, які роблять такий допит неможливим.
40. Суд нагадує, що він вже вирішував питання щодо допустимості показань особи, яку сторони не мали можливості допитати під час розгляду, в якому приймалося рішення у справі.
41. Постійно наголошуючи на важливості забезпечити право сторін на перехресний допит, Суд все ж визнавав, наприклад, допустимість показань, які давалися в минулому судовому засіданні, якщо забезпечити явку такої особи виявилося неможливим і якщо права сторони під час допиту особи в минулому розгляді були забезпечені.[7] Також Суд визнавав допустимими позасудові показання померлого потерпілого.[8]
42. Суд також приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відповідно до якої неможливість допитати свідка не у всіх випадках свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд. Як зазначав ЄСПЛ, всі докази проти обвинуваченої особи зазвичай мають бути представлені у її присутності під час публічного розгляду. Виключення з цього принципу можливі, але не мають порушувати права захисту, які, як правило, передбачають, що обвинувачена особа має отримати адекватну та належну можливість допитати свідка проти неї під час її допиту або на подальших стадіях провадження.[9] Якщо сторона обвинувачення вважає, що певна особа є належним джерелом інформації і спирається на її показання в суді, і якщо показання такого свідка використані судом для обґрунтування обвинувального вироку, слід презюмувати, що її явка і допит є необхідними.[10]
43. У той же час ЄСПЛ вважає, що гарантії пункту 3 (d) статті 6 є особливим аспектом справедливого розгляду, і першочергова увага ЄСПЛ відповідно до частини 1 статті 6 полягає в оцінці загальної справедливості кримінального судочинства. Для такої оцінки ЄСПЛ розглядає процес у цілому, у тому числі спосіб, яким були отримані докази, враховуючи як права сторони захисту, так і інтереси суспільства та потерпілих у належному обвинуваченні і, якщо необхідно, права свідків.[11]
44. Суд нагадує, що у цій справі йдеться про допит потерпілої, якій на час стверджуваного злочину було 3 роки і 3 місяці, а під час судового розгляду - близько 5 років. Суд вже згадував численні міжнародні положення, які зобов`язують Україну ставитися з особливою увагою до інтересів дітей під час кримінального провадження (див. пункти 22-25 вище).
45. Суд вважає, що вимога пункту 5 частини 2 статті 87 КПК не може тлумачитися без врахування вимог цих міжнародних зобов`язань України, і у виключних обставинах, коли відмова від допиту особи є виправданою для захисту її прав і інтересів, сам по собі факт неможливості перехресного допиту може не мати наслідком виключення її позасудових свідчень як недопустимих.
46. Суд враховує також підхід законодавця щодо використання показань з чужих слів при дотриманні умов, викладених у статті 97 КПК. Оскільки процесуальний закон допускає, що показання особи, яка не допитується в суді, можуть бути використані у вигляді переказу їх іншими особами, Суд не бачить підстав вважати, що показання такої особи, які вона давала поза судовим розглядом, але які були записані і автентичність яких підтверджена, мають бути безумовно виключені без достатньої уваги до факторів, які зумовили неможливість допиту такої особи в суді.
47. Суд ще раз наголошує, що перехресний допит особи є важливим елементом права обвинуваченої особи на справедливий судовий розгляд. Таким чином, відступ від правила безпосереднього допиту можливий лише за виключних обставин, наявність яких має бути обґрунтована судом і перевірена, у випадку оскарження, судами вищого рівня.
48. Враховуючи свій попередній висновок, що відмова суду першої інстанції від допиту потерпілої була виправданою в обставинах цієї справи, Суд не вважає позасудові показання потерпілої, отримані під час опитування у "Зеленій кімнаті" недопустимими з погляду частини 1 у сукупності з пунктом 5 частини 2 статті 87 КПК.
Щодо опитування неналежним суб`єктом
49. Сторона захисту також заявляє іншу підставу недопустимості цього доказу, посилаючись на те, що і особа, яка запросила психолога для проведення опитування дитини, не мала таких повноважень, і психолог не був належним суб`єктом для проведення такого опитування. Хоча ці доводи спрямовані проти допустимості "професійного висновку" психолога, однак по суті вони стосуються не висновків психолога, а показань потерпілої, отриманих під час опитування в "Зеленій кімнаті". Тому Суд розгляне ці доводи саме в цьому контексті.
50. Відповідно до частини 2 статті 84 КПК процесуальними джерелами доказів є, крім іншого, показання, тобто відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту (стаття 95 КПК). Статті 93 КПК передбачає, що сторона обвинувачення збирає докази шляхом проведення слідчих дій, у цьому випадку - допиту. Слідчі дії, у тому числі допит, проводяться особами, уповноваженими проводити розслідування у кримінальному провадженні, хоча допит малолітньої або неповнолітньої особи вимагає присутності законного представника або психолога (стаття 226 КПК).
51. Суд вже розглядав питання "належного суб`єкта" в контексті допустимості доказів у кримінальному провадженні. У своїй практиці Суд зазначав, що збирання доказів неуповноваженою особою є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті застосування приписів статей 412, 438 КПК.[12]Також Суд робив висновок, що у випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених статтею 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під його процесуальним керівництвом.[13]
52. Виходячи з цієї позиції, докази є недопустимими не лише у випадку, якщо вони отримані особою, не уповноваженою на здійснення слідчої дії, але й у випадку, якщо вони отримані належним суб`єктом, але за процесуального керівництва неналежного суб`єкта.
53. Суд нагадує, що опитування в "Зеленій кімнаті" було проведене психологом, запрошеним в.о. Начальника сектору Дарницького УП ГУ Національної поліції у м. Києві. З погляду наведеної вище позиції, показання дитини були отримані "неналежним суб`єктом", оскільки психолог не лише не була, а й не могла бути уповноважена на здійснення слідчих дій в цьому провадженні. Отже відповідно до концепції "неналежного суб`єкта" показання потерпілої, отримані в "Зеленій кімнаті", мали бути визнані недопустимим доказом.
54. Суд, однак, відзначає, що він відступив від такого ригористичного підходу в оцінці допустимості доказів. У постанові від 31 серпня 2022 року Суд зазначив:
"У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення".[14]
55. В цій справі Суд також вважає, що правило "належного суб`єкта" не можна застосовувати без оцінки впливу "неналежності" на права і свободи сторін кримінального процесу і на справедливість провадження в цілому. Такий підхід перетворив б це правило на грубий і невибірковий інструмент, який суперечив би забезпеченню справедливості судового розгляду, що передбачає зважування конкуруючих інтересів захисту, потерпілого і свідків, а також зацікавленість суспільства в ефективному відправленні правосуддя.[15]
56. У цій справі сторона захисту не навела доводів, яким чином сам факт того, що опитування потерпілої було проведено психологом, істотно порушив права сторони захисту в обставинах цієї справи. Таким чином, Суд не вважає саме по собі те, що показання потерпілої отримані "неналежним суб`єктом", достатньою підставою для визнання показань потерпілої під час опитування в "Зеленій кімнаті" недопустимими.
57. На цих підставах Суд відхиляє також і довід сторони захисту щодо недопустимості цього доказу, який ґрунтується на оцінці повноважень особи, яка запросила психолога для проведення опитування. Щоб не повертатися до цього питання, Суд також відхиляє аналогічний довід сторони захисту про недопустимість висновку експертів № 22 через сумнів сторони захисту у наявності повноважень у слідчого, що її призначив.
Чи були права захисту належним чином забезпечені іншими засобами
Загальні міркування
58. Суд нагадує, що відповідно до практики ЄСПЛ, якщо винуватість особи встановлено лише або у вирішальному ступені на твердженнях свідка, якого обвинувачена особа не мала можливості допитати під час розслідування або судового розгляду, права захисту можуть бути обмежені у ступені, що не відповідатиме гарантіям статті 6 Конвенції.[16]
59. І хоча, як зазначалося, така ситуація не означає автоматично порушення права на справедливий суд[17], у випадку використання позасудових показань необхідно піддати більш ретельній перевірці інші аспекти судового розгляду. Чим більше вага показань відсутнього свідка для остаточного висновку про винуватість, тим більше уваги має бути приділено забезпеченню прав захисту з метою врівноважити цю важливу перешкоду для ефективного захисту.
60. Згадані вище міжнародні документи (див. пункти 22-25) поряд з вимогами, спрямованими на забезпечення інтересів дитини, вимагають також, щоб такі дії не призводили до порушення прав захисту на справедливий судовий розгляд.
61. Керівні принципи ООН щодо судочинства у питаннях дітей-жертв і дітей-свідків злочинів[18] зазначає, що забезпечення інтересів дитини має відбуватися "з урахуванням необхідності гарантій прав обвинувачених і засуджених за злочини осіб", і забезпечувати "високі стандарти збору доказів для забезпечення справедливого і рівноправного завершення процесу відправлення правосуддя", "дотримання прав дітей не повинно ставити під загрозу права інших зацікавлених сторін".[19]
62. Суд, що приймає рішення у справі, має забезпечити стороні захисту найширші можливості для спростування цього доказу, як з точки зору методів його отримання, включаючи виконання вимог допустимості і інших процесуальних гарантій[20], так і з погляду достовірності, щоб можливості обвинуваченого у здійсненні ефективного захисту не були порушені в ступені, який би зруйнував його право на справедливий судовий розгляд.[21] Суди мають під час оцінки як окремих доказів, так і їх сукупності забезпечити справедливу і належну оцінку надійності цього доказу, керуючись стандартом переконання "поза розумним сумнівом".
63. Тому в своїй оцінці, чи було забезпечено засудженому його право на справедливий судовий розгляд, Суд матиме на увазі суттєве обмеження сторони захисту у відстоюванні своєї позиції внаслідок неможливості перехресного допиту потерпілої.
64. ЄСПЛ у рішеннях у справах Al-Khawaja[22] та Schatschaschwili[23] узагальнив свої підходи до впливу такої ситуації на справедливість розгляду в цілому.
65. Як зазначив ЄСПЛ, при застосуванні цих принципів слід відповісти на три питання: (1) чи існували вагомі причини для відсутності свідка і для допуску показань відсутнього свідка як доказів; (2) чи були показання відсутнього свідка єдиною чи вирішальною підставою для висновку про винуватість або мали суттєвий вплив на цей висновок; і (3) чи існували достатні врівноважуючи фактори, враховуючи суворі процесуальні гарантії, що компенсували ускладнення, з яким стикається сторона захисту в результаті допущення неперевірених перехресним допитом доказів і забезпечували, щоб розгляд справи у цілому був справедливим. 66. Також ЄСПЛ відзначав, що можливість допитати свідка обвинувачення, який відсутній під час судового розгляду, на стадії досудового розслідування є важливою процесуальною гарантією, яка може компенсувати ускладнення сторони захисту, що виникли внаслідок відсутності такого свідка під час судового розгляду.[24]
67. Суд вважає за доречне використати цей підхід при аналізі розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій.
68. Встановивши, що відмова у допиті потерпілої в судовому засіданні була виправдана за обставин цієї справи (пункт 29 вище) і що її показання мали істотне значення (пункт 34 вище), Суд має оцінити, наскільки неможливість перехресного допиту потерпілої позначилася на справедливості судового розгляду в цілому і, зокрема, на рівності сторін, і чи врахували суди необхідність врівноважити таке суттєве обмеження можливостей захисту через додержання суворих процесуальних гарантій, зокрема в оцінці допустимості доказів та застосування стандарту доведення "поза розумним сумнівом".
Показання малолітньої потерпілої
69. Суд ще раз підкреслює, що малолітня потерпіла у цій справі була єдиним свідком події, інкримінованої засудженому, і обставини цієї події іншими незалежними доказами не були доведені.
70. За таких обставин суд був зобов`язаний навести детальний аналіз цих показань потерпілої з погляду допустимості, належності та достовірності.
71. Показання дитини містяться у відеозаписі бесіди з психологом у "Зеленій кімнаті" 16 липня 2016 року. Цей доказ був наданий суду і його зміст давав можливість оцінити ці показання, у тому числі оцінити здатність дитини як запам`ятовувати, так і описувати події, а також спосіб отримання від неї показань, що - враховуючи вікові особливості дитини - є важливим фактором в оцінці надійності показань дитини. Враховуючи психологічні особливості, притаманні малолітньому віку потерпілої, суду для оцінки достовірності і надійності її показань слід було ретельно проаналізувати і прийняти до уваги, наскільки якісно було проведено її опитування.
72. Однак у вироку суду першої інстанції оцінка показань малолітньої потерпілої обмежується лише фразою: "Під час судового розгляду був відтворений та досліджений відеозапис з "Зеленої кімнати" Солом`янського УП ГУНП у м. Києві від 16 липня 2016 року, де проводилась психологічна робота з дитиною ОСОБА_8".
73. Суд зазначає, що внаслідок вимоги уникати повторного допиту дитини (див., наприклад, пункт 24 вище) її допит має бути проведений якомога якісніше, для чого він має проводитися кваліфікованою особою.
74. Пункт (с) частини 1 статті 35 Лансаротської конвенції[25] передбачає, що держава має забезпечити, щоб опитування дитини проводилося особою, спеціально підготовленою для цих цілей. Компетенції, необхідні для виконання таких функцій, містяться у пункті 42 Керівних принципів ООН щодо судочинства у питаннях дітей-жертв і дітей-свідків злочинів[26], серед яких:
норми, стандарти і принципи в галузі прав людини, включаючи права дитини;
принципи й етичні норми виконання відповідних службових обов`язків;
ознаки і симптоми, які можуть свідчити про вчинення злочинів щодо дітей;
належні навички спілкування між дорослими і дітьми;
методи опитування й оцінки, що зводять до мінімуму будь-яку вірогідність травмування дитини при забезпеченні отримання від неї інформації максимально високої якості;
навички поводження з дітьми-жертвами та свідками на основі уваги, розуміння, конструктивного підходу;
методи захисту та представлення доказів і допиту дітей-свідків;
роль фахівців, що працюють з дітьми-жертвами та свідками, і використовувані ними методи.
75. У вироку суду відсутня оцінка, чи володіла психолог, яка проводила опитування, відповідними навичками, а також будь-які відомості про її підготовку для виконання такої ролі.
76. Також немає оцінки того, наскільки запрошена психолог розуміла задачі опитування у "Зеленій кімнаті".
77. Відомчі документи поліції, зокрема, діюча на той час Інструкція з організації роботи підрозділів кримінальної міліції у справах дітей[27] передбачали комплекс заходів, узагальнено названі "Зеленою кімнатою", для пом`якшення несприятливого ефекту, який може бути спричинений малолітньому потерпілому або свідку допитом чи опитуванням, що проводиться для отримання від нього чи неї відомостей для мети кримінального провадження.
78. Таким чином, опитування в "Зеленій кімнаті" становить собою лише спеціальний спосіб проведення допиту чи опитування, результатом якого мають стати відомості, що містяться в показаннях особи, яку опитують, з метою використання під час судового розгляду у відповідності до інших правил, що стосуються допустимості доказів.
79. Як свідчать назва і зміст "професійного висновку", психолог вважала, що її завданням було проведення "психологічної роботи з дитиною". Суд не з`ясував, що розуміла психолог під "психологічною роботою" у цьому випадку, і наскільки її розуміння узгоджувалося із завданням отримати від дитини якомога точнішу і детальнішу інформацію про подію, яка розслідувалася, а також перевірити достовірність повідомлених потерпілою відомостей.
80. Суд також зазначає, що скудне згадування центрального доказу у вироку зумовило й відсутність аналізу судом способу, яким було проведено опитування.
81. Зокрема, суд не впевнився, що між психологом і дитиною встановилися довірливі відносини, що дитина відчувала себе в безпеці у присутності такої особи. Наприклад, пункт 64 Керівних принципів щодо правосуддя, дружнього до дітей[28] передбачає, що при опитуванні дітей всі зусилля мають бути направлені на те, щоб діти надавали свідчення у найбільш сприятливому оточенні та за найсприятливіших умов, з урахуванням віку, зрілості та рівня розуміння, а також будь-яких труднощів, які вони можуть мати.
82. У той же час відеозапис інтерв`ю показує, що на встановлення контакту з дитиною психолог витратила менше 1 хвилини, не представилася дитині і не пояснила, для чого вона хоче з нею говорити. Внаслідок цього дитина на 6 хвилині висловила чітке бажання припинити розмову, оскільки психолог "погано вередує" і "не подобається", і така відмова розмовляти, що переходила навіть в плач дитини, повторювалась кілька разів протягом опитування.
83. Крім того, в процесі опитування важливо з`ясувати здатність дитини описувати події і свої враження, а також відрізняти правду від брехні (фантазії). Однак суд у вироку не дослідив, чи були задані відповідні запитання і наданий достатній час, щоб дитина продемонструвала таку здатність. Як свідчить відеозапис, дитині не було задано жодного запитання щодо проведеного з батьком часу, зокрема, 16 червня 2016 року, щодо готелю або номеру в готелі, де, за версією обвинувачення, відбувалися події, щоб з`ясувати, наскільки дитина здатна описати звичайні речі, які вона спостерігала.
84. Наприклад, потерпіла розповіла, що під час її перебування з батьком, до них з`явилась психолог ОСОБА_13 в образі ведмедя та била її, коли вона сама була в образі Баби-Ягі. Суд не навів детальні міркування, чому він вважає, що ця розповідь або інші подібні відомості, надані дитиною, продемонстрували її здатність відрізняти дійсність від фантазії.
85. Також суду було важливо з`ясувати, чи не велися в присутності дитини розмови, які могли вплинути на її показання, чи не використовувалися навідні запитання і чи було опитування зосереджено на тому, щоб дитина розповіла про події і надала деталі таких подій, а не лише повторила те, що вже комусь розповідала. У той же час відеозапис демонструє, що з 12 хвилини опитування дитини вже веде не психолог, а мати дитини, яка наказує їй просто повторити те, про що вони раніше розмовляли. Також під час опитування психолог у присутності дитини висловлює коментарі - наприклад, "те, що травма, дитина позначить в малюнку", "у дитини присутній страх, це однозначно" (12:22:05-12:22:25 відеозапису), - які дають дитині зрозуміти, які відповіді від неї хочуть почути.
86. Суд зазначає, що з`ясування значення висловлювань, які містяться у показаннях потерпілого чи свідка, а також достовірності цих показань і їх належності до подій, які є предметом судового розгляду, є виключною компетенцією суду. Суд не має права покладатися виключно на тлумачення іншими особами висловлювань потерпілої, а зобов`язаний надати власну оцінку цим показанням. У цьому випадку суд мав, наприклад, обґрунтувати, чому слова дитини про прискалку червоного, зеленого і жовтого кольору, яку вона бачила в тата на синьому морі, безсумнівно означають саме чоловічій статевий орган в номері готелю, а не одну з кольорових прискалок.