ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2023 року
м. Київ
cправа № 905/532/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників учасників справи:
Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" - Виноградов В.О.,
Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" - не з`явилися
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз"
на рішення Господарського суду Донецької області від 14.07.2021 (суддя Шилова О.М.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 (колегія суддів: Крестьянінов О.О., Фоміна В.О., Шевель О.В.)
у справі за позовом Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" (далі - КП "Донецьктеплокомуненерго")
до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" (далі - ПАТ "Донецькоблгаз")
про визнання недійсним та скасування рішення відповідача, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення та актом-розрахунком об`єму необлікованого природного газу.
СУТЬ СПОРУ
1. ПАТ "Донецькоблгаз" вважало, що встановлений КП "Донецьктеплокомуненерго" вузол обліку природного газу (далі - ВОГ) не є комерційним, а тому його показники не можуть використовуватися для обліку спожитого природного газу, склало акт про порушення і зробило розрахунки за номінальними витратами газоспоживчого обладнання (акт-розрахунок об`єму необлікованого природного газу) згідно з приписами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРМ). КП "Донецьктеплокомуненерго" оскаржило в суді ці акти. У цій справі Верховний Суд вирішував питання про те, чи є відсутність атестованої методики виконання вимірювання та свідоцтва про метрологічну атестацію ВОГ конкретної конфігурації (як станом на час введення ВОГ в експлуатацію, так і на час проведення перевірки) ознакою позаштатного режиму роботи відповідного ВОГ.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
2. КП "Донецьктеплокомуненерго" (як споживач) та ПАТ "Донецькоблгаз" (як Оператор ГРМ) уклали договір розподілу природного газу (далі - Договір) шляхом подання споживачем заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) №юр/3019 від 30.12.2015.
3. Факт укладення Договору та включення комерційного ВОГ на котельні №9 виробничої одиниці Слов`янськтепломережа до переліку комерційних ВОГ сторони не заперечують.
4. Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 та зареєстрований в Мінюсті України 06.11.2015 за №1384/27829 (далі - Типовий договір) розміщений на офіційному веб-сайті регулятора та Оператора ГРМ та / або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу.
5. Договір розподілу природного газу є договором приєднання та відповідно до статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ст.40 Закону "Про ринок природного газу", положень розділу V Кодексу ГРМ та Типового договору укладається на невизначений строк шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.
6. За умовами Типового договору:
- Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором; обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ; при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом "Про ринок природного газу" та Кодексом ГРМ; Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу ГРМ (розд.ІІ);
- облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРМ (розд.V, п.5.1.);
- визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу) (далі - ВОГ), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором; для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного ВОГ Оператора ГРМ; у разі відсутності комерційного ВОГ в Оператора ГРМ беруться дані комерційного ВОГ Споживача (п.5.2.);
- при здійсненні обліку спожитого природного газу споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов згідно з вимогами, визначеними в Кодексі ГРМ; у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ при обліку спожитого природного газу побутовим споживачем та споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться об`єми природного газу, які нараховуються згідно з вимогами Кодексу ГРМ (п.5.3.);
- порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу ГРМ та з урахуванням вимог цього договору (п.5.4.);
- Оператор ГРМ зобов`язується, зокрема: проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного ВОГ у порядку, визначеному Кодексом ГРМ; дотримуватись вимог цього Договору та Кодексу ГРМ (розд.VІI, п.7.1., підпункти 7, 9);
- Оператор ГРМ має право, зокрема: перевіряти роботу комерційного ВОГ, у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом ГРМ; встановлювати на комерційному ВОГ засоби дистанційної передачі даних та / або дублюючі чи контрольні засоби вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), якщо такі заходи здійснюються за рахунок та силами Оператора ГРМ; інші права, передбачені Договором та Кодексом ГРМ (п.7.2., підпункти 4, 6, 7);
- споживач має право, зокрема: ініціювати перевірку роботи комерційного ВОГ у порядку, визначеному Кодексом ГРМ; звертатися до Оператора ГРМ зі скаргами та пропозиціями щодо виконання умов Договору; інші права, передбачені Договором та Кодексом ГРМ (п.7.3., підпункти 4, 5, 7);
- споживач зобов`язується, зокрема: своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо позаштатної роботи комерційного ВОГ; не перешкоджати Оператору ГРМ у здійсненні заходів щодо вдосконалення обліку природного газу для точності виміру обсягів розподілу та споживання природного газу, у т.ч. встановлення засобів дистанційної передачі даних, установлення дублюючих ЗВТ чи монтажу окремих закладних частин для можливості їх встановлення за рахунок Оператора ГРМ; забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків, зокрема для перевірки, повірки та / або експертизи комерційного ВОГ, а також перевірки показань лічильників газу; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; дотримуватись інших вимог договору та Кодексу ГРМ (п.7.4., підпункти 2-5, 7).
7. 15.01.2008 Краматорський відділ Державного підприємства "Донецькстандартметрологія" Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики (далі - ДП "Донецькстандартметрологія") видав акт експертизи ВОГ, встановленого у котельні №9 "Комсомолка" виробничої одиниці "Слов`янськтепломережа" (м.Слов`янськ) (далі - Акт експертизи).
8. Відповідно до Акта експертизи ВОГ відповідає вимогам чинної нормативної документації на ЗВТ, а саме, вимогам щодо діапазону вимірювань, класу точності, дат повірки, правильності монтажу та правильності проведення розрахунків витрати газу відповідають:
- лічильник газу типу "Курс-01" G1000 Б заводський номер 03030 клас точності "1,0";
- манометр типу датчик абсолютного тиску заводський номер 07266 клас точності "+/- (0,15 - 0,02 Рmax / Рв)%";
- термометр типу Pt 1000 клас точності "+0,1°С";
- коректор типу В25 заводський номер 08159 клас точності "± (0,2 + 0,03 Рmax / Рв)%".
9. Відповідно до Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого ЗВТ №39-1/0544 від 10.09.2019 (яке чинне до 10.09.2021): ЗВТ (коректор об`єму газу типу В25 виконання Р заводський номер 07903 та датчик тиску заводський №07183) відповідають вимогам документа ААОЯ.413154.001.МП.Методика повірки; межі допустимої основної відносної похибки при перетворенні вихідних сигналів від лічильника газу, вимірюванні тиску та температури газу і обчисленні об`єму газу, зведеного до стандартних умов +/- (0,2+0,02 х Рmax / Рв)%, де Рmax = 0,5МПа.
10. Згідно з формуляром на лічильник газу типу Курс-01 Б-G1000-2-7Н заводський номер 03030, джерело живлення лічильника має строк служби 2,5 роки та востаннє замінене в плановому порядку 03.09.2020.
11. 24.09.2020 протоколом повірки лічильника газу №91 встановлено проведення останньої повірки лічильника газу типу Курс-01 G1000 Б заводський номер 03030 зі встановленням результатів визначення основної відносної похибки на установці ПУЛГ-9.А №012 КП "Донецьктеплокомуненерго".
12. 15.10.2020 в акті обстеження ВОГ представник Оператора ГРМ зауважив:
- не наданий протокол випробувань / звіт про метрологічну експертизу автоматизованої вимірювальної системи;
- не надані паспорти на прямі ділянки L?, L?;
- проектна документація не узгоджена з ПАТ "Донецькоблгаз";
- встановлено з порушенням вимог інструкції з експлуатації заводу-виробника в частині поворотів п.2.2.2.11., на прямій ділянці після лічильника встановлений контрольний технологічний термометр.
13. Представник Оператора ГРМ в акті від 15.10.2020 зробив висновок: ВОГ не є комерційним, розрахунок за спожитий газ буде здійснюватися згідно Кодексу ГРМ. На акті є запис представника споживача: "Із зауваженнями не згоден з наданням у письмовому вигляді".
14. 02.11.2020 в акті обстеження ВОГ представник Оператора ГРМ зауважив:
- проектна документація не узгоджена з ПАТ "Донецькоблгаз";
- встановлені з порушеннями вимог інструкції з експлуатації заводу-виробника в частині поворотів п.2.2.2.11.;
- на прямій ділянці після лічильника встановлений контрольний термометр;
- не надані паспорти прямих ділянок L?, L?;
- не надано документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань.
15. Представник Оператора ГРМ в акті від 02.11.2020 зробив висновок: згідно з ч.2 ст.7 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" та п.4 гл.1 розд.Х Кодексу ГРМ ВОГ не може вважатися комерційним.
16. Складений акт порушення. На акті є напис представника споживача: "Із зауваженнями не згоден з наданням пояснень у письмовому вигляді".
17. 21.01.2021 ПАТ "Донецькоблгаз" листом №27/04-147 повідомило КП "Донецьктеплокомуненерго" про необхідність надати до 01.02.2021 документальне підтвердження відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань ВОГ виробничих одиниць КП "Донецьктеплокомуненерго", а у разі відсутності - терміново провести роботи з оцінки відповідності ВОГ вимогам Технічного регламенту законодавчо регульованих ЗВТ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) №94 від 13.01.2016 (далі - Технічний регламент) чи надати погоджений план-графік виконання таких робіт. ПАТ "Донецькоблгаз" попередило, що в іншому випадку буде складений акт про порушення та змінений режим нарахування об`ємів природного газу згідно з підп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ, підп.6 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ.
18. 25.01.2021 КП "Донецьктеплокомуненерго" листом №278/20 повідомило, що вважає вимоги Оператора ГРМ безпідставними, оскільки:
- комерційні ВОГ на об`єктах КП "Донецьктеплокомуненерго" прийняті ПАТ "Донецькоблгаз" в експлуатацію в повній відповідності до вимог нормативно-правових актів, чинних на момент введення в експлуатацію;
- видані ДП "Донецькстандартметрологія" акти експертизи комерційних ВОГ з висновками про відповідність ВОГ вимогам чинної нормативної документації на ЗВТ надавались на вимогу Оператора ГРМ;
- нормовані метрологічні характеристики (характеристики похибок або невизначеності вимірювань) ЗВТ згаданих ВОГ відповідають вимогам п.10 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618 (далі - Правила №618) та мають чинні свідоцтва про повірку законодавчо регульованих ЗВТ, тобто їх метрологічні та технічні характеристики, зокрема, характеристики похибок вимірювань, відомі та відповідають вимогам Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" та інших нормативних документів;
- в актах, які складалися Оператором ГРМ під час введення комерційних ВОГ в експлуатацію та під час експлуатації, відсутні будь-які зауваження щодо складу та змісту наданої позивачем документації на ВОГ;
- за результатами проведеної з ініціативи відповідача вибіркової перевірки метрологічних характеристик складових комерційних ВОГ відповідність метрологічних характеристик ЗВТ та придатність їх до подальшої експлуатації підтверджені, тож за час експлуатації комерційних ВОГ на об`єктах КП "Донецьктеплокомуненерго" жодним чином не підтверджені факти розподілення (споживання) не облікованого чи облікованого частково об`єму природного газу.
19. 12.02.2021 ПАТ "Донецькоблгаз" склало акт про порушення №903 (далі - Акт №903), в якому зазначено, що у зв`язку з відсутністю документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань згідно з п.2 ст.7 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" та вимог п.10 Правил №618 споживач порушив п.п.1 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ, а саме, відсутня можливість визначити коректність обліку витрат природного газу ВОГ на об`єкті котельня №9 виробничої одиниці Слов`янськтепломережа.
20. В Акті №903 є запис представника споживача: "Із зауваженнями не згоден з наданням пояснень у письмовому вигляді".
21. До Акта №903 доданий акт обстеження ВОГ від 12.02.2021, який свідчить, що ПАТ "Донецькоблгаз" відомо про дати останньої повірки лічильника газу, а також коректора об`єму газу в комплекті з датчиком абсолютного тиску, встановлених в котельні №9 виробничої одиниці Слов`янськтепломережа.
22. В акті обстеження ВОГ від 12.02.2021 є такі зауваження Оператора ГРМ:
- проектна документація котельні не узгоджена з ПАТ "Донецькоблгаз";
- встановлене з порушеннями вимог інструкції з експлуатації завода-виробника в частині поворотів п.2.2.2.11.,
- на прямій ділянці після лічильника встановлений контрольний технічний термометр;
- не надані паспорти на прямі ділянки до і після лічильника;
- не надано документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань та виклав висновок: згідно з ч.2 ст.7 Закону "Про метрологію та метрологічну діяльність" та п.4 гл.1 розд.Х Кодексу ГРМ ВОГ не може вважатися комерційним; ЗУ перевірений на щільність, витік газу не виявлений.
23. В акті обстеження ВОГ від 12.02.2021 є запис представника споживача: "Із зауваженнями не згоден з наданням пояснень у письмовому вигляді".
24. 18.02.2021 комісія Оператора ГРМ (Слов`янське УГГ) по розгляду актів про порушення прийняла рішення, оформлене протоколом №251 (далі - Протокол), в якому зазначено, що:
- порушення, викладені в акті, класифікуються як робота ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу не обліковується або обліковується некоректно згідно з пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ;
- згідно з п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ позаштатний режим роботи комерційного ВОГ включає, зокрема, інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання;
- запропоновано перерахунки об`ємів природного газу здійснювати по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання за фактичний час тривалості позаштатної ситуації згідно з підп.2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ;
- ВОГ не може вважатися комерційним, а саме, немає можливості визначити коректність обліку витрати природного газу ВОГ.
25. Представники КП "Донецьктеплокомуненерго" підписали протокол із зазначенням неправомірності складеного акта про порушення.
26. До Протоколу №251 доданий акт-розрахунок об`єму необлікованого природного газу згідно з пп.1 п.3 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, яке виявлене 12.02.2021 по ВОГ підприємства ВО Слов`янськтепломережа КП "Донецьктеплокомуненерго" котельня №9 за адресою: м. Слов`янськ, пров. Г.Батюка, №7а по Слов`янському УГГ. Розрахунок виконаний за номінальними витратами газоспоживаючого обладнання за період 01.02.2021 - 28.02.2021 (28 днів). Розрахований об`єм газу складає 1 957 860,00 м куб.
27. 03.03.2021 КП "Донецьктеплокомуненерго" на виконання п.4 гл.3 розд. ІХ Кодексу ГРМ листом №742/010 надало ПАТ "Донецькоблгаз" звіти про дані комерційного ВОГ (лічильник газу Курс-01 G1000, №3030, повірений 24.09.2020, коректор газу №7903 з датчиком тиску №7183 Pmax 0,5МПа DN 150) котельні №9 (Комсомолка) виробничої одиниці Слов`янськтепломережа за контрактний місяць:
- за змістом створеного 02.03.2021 звіту об`єм природного газу, визначений комерційним ВОГ відповідно до звітів обчислювача, складає 488 239 куб. м;
- час аварійної роботи Pmin, Pmax, PS (P) 0:00:00;
- час аварійної роботи Tmin, Tmax, TS (Т) 0:00:00;
- час аварійної роботи Q >Qmax Рmах. (Q) 0:00:00, час роботи при Q < Рmах. 0:02:28;
- за змістом протоколу конфігурування Gmin = 10,00м.куб/год, Gmax = 1 600,0 м куб/год;
- відповідно до протоколу поточних значень календарний час: 02.03.2021, 10:15:15; час роботи: 12404:53:13; час роботи LCD: 52:46:42; час аварійної роботи: 0:16:30;
- об`єм за лічильником газу = 1 686 695,0 м куб;
- робочий об`єм (за лічильником при роботі Qmin) = 1 686 714,0 м куб;
- об`єм, приведений до стандартних умов без аварійних ситуацій = 1 928 090,1 м куб;
- робочий об`єм при аварійних ситуаціях = 0,0 м куб;
- об`єм, приведений до стандартних умов без аварійних ситуацій = 0,0 м куб;
- за змістом створеного 02.03.2021 протоколу про втручання в роботу коректора втручання не виявлені;
- за створеним 02.03.2021 протоколом аварійних ситуацій кількість аварійних ситуацій 2, тривалість 01 хв 41 с (01.02.2021) та 00 хв 47 с (08.02.2021).
Короткий зміст позовних вимог
28. У березні 2021 року КП "Донецьктеплокомуненерго" звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до ПАТ "Донецькоблгаз" про визнання недійсним та скасування Протоколу від 18.02.2021 №251 засідання комісії Оператора ГРМ по розгляду актів про порушення щодо задоволення Акта про порушення від 12.02.2021 №903 та Акта-розрахунку б/д б/н об`єму необлікованого природного газу за період з 01.02.2021 по 28.02.2021.
29. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Акт №903 складений ПАТ "Донецькоблгаз" з порушенням вимог Додатку №16 до Кодексу ГРМ:
- у п.1 Акта №903 не зазначений номер посвідчення особи, що його склала;
- з п.2 Акта №903 не зрозуміло, який саме документ відсутній у позивача на підтвердження "відповідних характеристик похибок";
- у п.5 Акта №903 не зазначені заходи з ліквідації виявлених порушень і термін їх виконання;
- вважає висновки у Протоколі комісії та Акті №903 необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ, зокрема, не виявлені ознаки позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, визначені у п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ;
- вважає незаконною та безпідставною вимогу відповідача надати документально підтверджену оцінку відповідності ВОГ в цілому, який перебуває в експлуатації, оскільки з 01.01.2016 Закон "Про метрологію та метрологічну діяльність" не передбачає свідоцтва про державну метрологічну атестацію;
- за фактичної відсутності визначених абз.2 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ ознак позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ і пошкодження ЗВТ в Акт про порушення внесені завідомо неправдиві відомості про порушення, визначене пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ (немає можливості визначити коректність обліку витрати природного газу ВОГ), що призвело до безпідставного донарахування позивачу об`ємів спожитого природного газу.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
30. Господарський суд Донецької області рішенням від 14.07.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, позов задовольнив.
31. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, таким:
- для застосування процедури, передбаченої положеннями п.4. гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ, при позаштатному режимі роботи комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має підтвердити факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу;