ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2023 року
м. Київ
cправа № 906/660/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кролевець О.А.
за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.
розглянувши касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Савченко Г.І., судді: Павлюк І.Ю., Дужич С.П.)
від 18.10.2022
у справі № 906/660/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"
про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення,
за участю представників учасників справи:
позивача - Лінкевич Я.Б.
відповідача - Довгалюк Р.О.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (далі - ТОВ ІІ "Ферпласт-Україна") звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз") про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (пункт 1) (з урахуванням заяви позивача про зміну предмета позову).
1.2. Позовні вимоги (з урахуванням заяви) обґрунтовані тим, що позивачем своєчасно повідомлено відповідача про пошкодження належного йому лічильника газу; неправильне визначення останнім годин роботи газового обладнання при здійсненні нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу; безпідставність застосування ПДВ до суми донарахованої вартості обсягів спожитого газу (яка, на думку позивача, є оперативно-господарською санкцією); недоліки в оформленні акта про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021; безпідставність прийняття рішення, оформленого протоколом №09/09-21 від 09.09.2021.
2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
2.2. Рішення суду мотивоване тим, що відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Cуд першої інстанції визнав правильним застосування здійснення відповідачем перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем.
При цьому місцевий господарський суд спростував доводи позивача стосовно надання зазначеним донарахуванням статусу оперативно-господарської санкції, враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду; про невірне визначення відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення періоду нарахування, кількості (об`єму) та вартості донарахованого природного газу; недоліки в оформленні акта про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021 в частині підписання двома представника відповідача замість трьох.
До того ж, виходячи з отриманої місцевим господарським судом відповіді на запит суду про те, що лічильник газу Курс 01 G16А1, зав. №14391 у березні 2021 не проходив повірку у відокремленому підрозділі "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс", суд першої інстанції не прийняв до уваги довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс".
2.3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21 скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено, визнано недійсним та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (пункт 1), в частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та донарахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 48 216,00 грн; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60 512,53 грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49 751,53 грн (з урахуванням заяви позивача про зміну предмета позову).
2.4. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого господарського суду та задовольняючи позовні вимоги, дійшов протилежних висновків стосовно застосування до спірних правовідносин заохочувальної норми, а саме пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про порушення ЗВТ/лічильника газу або пломби.
Крім того, посилаючись на довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс", суд апеляційної інстанції зазначив, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав. №14391) не відповідає вимогам МПУ і вказана довідка не спростована відповідачем.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи
3.1. Не погоджуючись з постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №906/660/21, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" подало касаційну скаргу, якою просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
3.2. Підставою касаційного оскарження Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" визначило пункти 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
3.3. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
3.4. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" підставою касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №908/2313/18 стосовно застосування пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
3.5. Відповідно до пункту 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
3.6. Також підставою касаційного оскарження зазначає пункт 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України з посиланням на пункт 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
3.7. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" проти вимог касаційної скарги заперечує, з підстав, викладених у ньому.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (споживач) 03.03.2021 звернулося до АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (оператор ГРМ) з листом №28, в якому просило направити представника товариства для перевірки каналів виміру автоматичної системи обліку газу.
Старшим інженером з метрології АТ "Житомиргаз" Саперовичем Ю.В. та провідним фахівцем відділу економічної безпеки Зданевичем О.М., у присутності головного енергетика ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" Даніловського Є.В. складено акт обстеження №20414 від 24.03.2021, в якому зафіксовано факт відсутності зміни показань (позаштатний режим) з посиланням на підпункт 2 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем. У зв`язку з цим, за ініціативою позивача, посадовими особами відповідача складено протокол №20414 від 24.03.2021 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку. При цьому, відповідальною стороною за доставку лічильника газу на позачергову повірку визначено саме позивача.
Також, у матеріалах справи міститься акт про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021, у якому зазначено про порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу не обліковуються) (відсутність зміни показань лічильника газу).
Листом АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" №10001-Сл-5971-0421 від 19.04.2021 повідомлено ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" про призначення на 29.04.2021 засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу, щодо розгляду акта про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021.
За результатами розгляду акта про порушення №ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021, комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про його задоволення та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, яке оформлено протоколом №29/04-21 від 29.04.2021.
Листом №10001-Сл-6873-0421 від 30.04.2021 оператором направлено товариству акти-розрахунки від 29.04.2021 та рахунки на оплату №61012308, №61012310, №61012313, які складені за результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення.
Листом №10001-Сл-8945-0521 від 28.05.2021 оператором на адресу товариства також направлено витяг з протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №29/04-21 від 29.04.2021.
Товариством у матеріали справи подано копію довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс", згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009.
Водночас, як вбачається з відповідей ТОВ "Укрстандарт-сервіс" №182 від 19.07.2021 на адвокатський запит та №208 від 26.08.2021 на запит суду від 05.08.2021, лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391 у березні 2021 не проходив повірку у відокремленому підрозділі "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс"; довідка про непридатність на вказаний прилад даною організацією не видавалась.
У зв`язку з цим, 09.09.2021 комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про внесення змін у рішення комісії від 29.04.2021 шляхом доповнення його в частині підстав, передбачених пунктом 6 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, яке оформлено протоколом №09/09-21.
Позивач, посилаючись на своєчасне повідомлення відповідача про пошкодження належного йому лічильника газу; неправильне визначення останнім годин роботи газового обладнання при здійсненні нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу; безпідставність застосування ПДВ до суми донарахованої вартості обсягів спожитого газу (яка, на думку позивача, є оперативно-господарською санкцією); недоліки в оформленні акта про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021; безпідставність прийняття рішення, оформленого протоколом №09/09-21 від 09.09.2021, звернувся до суду з позовом про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (пункт 1), у частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та донарахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 48 216,00 грн; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60 512,53 грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49 751,53 грн (з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову від 26.10.2021).
5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд
5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
5.2. Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №09420МOQBZP01 відповідно до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
5.3. Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.
Згідно з абзацом 1 пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем.
Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.
5.4. Відповідно до статті 1 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу":
1) ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та / або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами;
2) комерційний (приладовий) облік природного газу - визначення за допомогою ВОГ обсягу споживання та / або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.
5.5. Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.
Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу IX Кодексу газорозподільних систем споживач, який є власником комерційного ВОГ, зобов`язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового газового місяця надати Оператору ГРМ у спосіб та за формою, визначеними договором розподілу природного газу, звіт про дані комерційного вузла обліку за розрахунковий період. При цьому якщо комерційний ВОГ обладнаний обчислювачем чи коректором об`єму природного газу, до звіту додаються роздруковані звіти з обчислювача чи коректора об`єму природного газу про добові та/або погодинні дані споживання природного газу, протокол про втручання в роботу комерційного ВОГ та протокол аварійних/діагностичних повідомлень.
Згідно з пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).
Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому, в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів.
Пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.