Постанова
Іменем України
18 січня 2023 року
м. Київ
справа № 752/23602/20
провадження № 61-12064св22
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України",
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1, яка підписана представником ОСОБА_2, на постанову Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року у складі колегії суддів: Яворського М. А., Кашперської Т. Ц., Фінагеєва В. О.,
Історія справи
Короткий зміст позову
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - АТ "Державний експортно-імпортний банк України") про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 працювала у відповідача як провідний економіст операційного управління АТ "Державний експортно-імпортний банк України" в м. Києві та згідно наказу № 1844-к від 26 жовтня 2020 року звільнена з роботи з посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП (скорочення штату та чисельності працівників).
Позивач вказувала, що її звільнення з роботи проведено з чисельними порушеннями процедури звільнення, передбаченої КЗпП: при її звільненні банк не запропонував їй всіх наявних вакантних посад на день її звільнення, за якими вона могла продовжити працювати; не дотримався двомісячного строку завчасного попередження про наступне звільнення; а у день запланованого звільнення 26 жовтня 2020 року зробив їй нову письмову пропозицію звільнитися на більш вигідних умовах на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП з виплатою одноразової допомоги у розмірі шести середніх заробітних плат, на що вона погодилася, але звільнення відбулось все одно за гіршими умовами (пункт 1 статті 40 КЗпП з виплатою одного розміру заробітної плати); позивачку було звільнено з роботи під час вагітності, хоча відповідно статті 184 КЗпП таке звільнення не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації.
ОСОБА_1 просила:
просила поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді провідного економіста операційного управління у АТ "Державний експортно-імпортний банк України" з 26 жовтня 2020 року;
стягнути з відповідача середньомісячну заробітну плату з часу незаконного звільнення по день винесення рішення про поновлення на роботі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва в складі судді: Хоменко В. С., від 26 жовтня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді провідного економіста операційного управління в АТ "Державний експортно-імпортний банк України" з 26 жовтня 2020 року.
Стягнуто з АТ "Державний експортно-імпортний банк України"на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць. Стягнуто з АТ "Державний експортно-імпортний банк України" в дохід держави судовий збір в розмірі 1 921 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
відповідач при здійсненні звільнення ОСОБА_1 з роботи не дотримався строку персонального попередження працівника, встановленого статтею 49-2 КЗпП. Згідно попередження відповідач повідомив ОСОБА_1 про наступне звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України 26 серпня 2020 року, а звільнив з роботи - 26 жовтня 2020 року. Строк її попередження про наступне вивільнення з роботи припадав на серпень та вересень 2020 року. Серпень має 31 день, вересень 30 днів, загалом два місяці - це 61 день. Отже, виконання норми закону про завчасне персональне попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення, при звільненні датою 26 жовтня 2020 року, не могло відбуватися пізніше 25 серпня 2020 року;
власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця. Доводи позивача про те, що відповідач ознайомив її лише з вакансіями по філіях банку у містах Ужгороді, Харкові, Херсоні, Хмельницькому, Черкасах, Чернівцях, а по інших філіалах банку в Україні та по м. Києву не ознайомив, підтверджуються відсутністю підпису позивача під переліком відповідних пропозицій (а. с. 119 т. 1). За наявності у позивача відповідної освіти, відповідач на власний розсуд аргументував відсутність можливості продовження роботи позивача за вакансіями нового штатного розпису;
у судовому засіданні встановлено, що відповідно до рішення наглядової ради від 22 червня 2020 року зміни в організації виробництва та праці шляхом реорганізації та ліквідації самостійних структурних підрозділів банку, у тому числі із скороченням штату працівників, введені з 26 жовтня 2020 року (а. с. 98, 99 т. 1). Використання у рішенні Наглядової ради від 22 червня 2020 року (а. с. 98 т. 1) словосполучення "Затвердити з 26 жовтня 2020 року зміни до організаційної структури АТ "Укрексімбанк" та "Внести з 26 жовтня 2020 року зміни до організаційної структури АТ "Укрексімбанк" свідчить набуття чинності цих змін саме з 26 жовтня 2020 року. Таким чином, 26 жовтня 2020 року, під час дії вже нового штатного розпису, позивач ОСОБА_1 була допущена відповідачем до роботи та відпрацювала повний робочий день в умовах дії нового штатного розпису і її звільнення за частиною першою статті 40 КЗпП України вже після того, як вона один день відпрацювала в умовах нового штатного розпису, є незаконним, оскільки за таких обставин укладений з ОСОБА_1 трудовий договір вважається продовженим;
у судовому засіданні встановлено, що у відповідно до листа № 0000801/24895-20 від 26 жовтня 2020 року за підписом Голови правління позивачу була надана письмова пропозиція припинити трудовий договір за угодою сторін на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України з виплатою одноразової вихідної допомоги в розмірі шести середньомісячних заробітних плат. На цьому документі стоїть час отримання позивачем ОСОБА_1 такої пропозиції - 26 жовтня 2020 року 14 год. 53 хв. (а. с. 138 т. 1). Вручення позивачу працівником Департаменту по роботі з персоналом листа № 0000801/24895-20 від 26 жовтня 2020 року є офіційною пропозицією розірвати укладений безстроковий трудовий договір на більш вигідних для позивача умовах, оскільки у разі звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України ОСОБА_3 передбачена компенсація лише в розмірі однієї середньомісячної зарплати. У судовому засіданні позивач пояснила, що з такою пропозицією вона погодилася. Така запропонована сума компенсації її повністю задовольняла, та була достатньою для вирішення питання по погашенню кредитних зобов`язань, що вона мала перед банком відповідачем. Позивач пояснила в судовому засіданні, що на прохання керівника напрямку по роботі з персоналом ОСОБА_4, яка вручала їй відповідний лист, вона 26 жовтня 2020 року написала та передала останній відповідну заяву про звільнення за угодою сторін. Але в кінці робочого дня отримала наказ про звільнення не за пунктом 1 статті 36 КЗпП як було запропоновано у листі, а за пунктом 1 статті 40 КЗпП. Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала факт погодження позивачки на пропозицію, викладену у листі № 0000801/24895-20 від 26 жовтня 2020 року. Оцінюючи наявні докази на підтвердження доводів позивача про погодження з пропозицією припинити трудовий договір за угодою сторін на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП з виплатою вихідної допомоги в розмірі шести середньомісячних заробітних плат, суд вважає цей факт доказаним, так як єдиним та допустимим доказом, що беззаперечно може свідчити про відмову позивача від пропозиції звільнення, може бути наявність письмової відмови позивача ОСОБА_1 від такої пропозиції або акт про відмову останньої від пропозиції адміністрації, викладеної у листі № 0000801/24895-20 від 26 жовтня 2020 року. Жодного з таких доказів відповідач суду не надав;
згідно частини третьої статті 184 КЗпП звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179 КЗпП України), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Доводи позивача ОСОБА_3 про те, що вона була звільнена з роботи під час вагітності, підтверджуються відповідними медичними документами (а .с. 167-168 т. 1), оригінали яких були оглянуті в судовому засіданні. У судовому засіданні позивач пояснила, що повідомляла про вагітність свого безпосереднього керівника та спеціаліста кадрового обліку, що готував документи на її на звільнення;
за таких обставин наявні підстави для задоволення позову в частині поновлення позивача на роботі на посаді провідного економіста Операційного управління у АТ "Державний експортно-імпортний банк України з 26 жовтня 2020 року;
відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. З огляду на те, що звільнення позивача було незаконним, суд надходить до висновку про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМ України від 08 лютого 1995 року № 100. Станом день поновлення позивача на роботі кількість днів вимушеного прогулу складає - 251 робочий день. Стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу підлягає 239 943,09 грн. При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів. Разом з тим, розрахунок належного до стягнення середнього заробітку в сумі 239 943,09 грн здійснено з урахуванням утриманого ПДФО (вказаних відповідачем у довідці про доходи саме нарахованої суми зарплати), тому в резолютивній частині рішення визначена судом сума середнього заробітку вказується без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року апеляційну скаргу АТ "Державний експортно-імпортний банк України" задоволено, рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2021 року скасовано та ухвалено у вказаній справі нове судове рішення, яким у задоволенні позовуОСОБА_1 відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ "Державний експортно-імпортний банк України" 2 881,50 грн судових витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
матеріалами справи підтверджено, що 22 червня 2020 року Наглядовою радою було прийнято рішення про внесення змін з 26 жовтня 2020 року до організаційної структури АТ "Укрексімбанк", в тому числі ліквідацію Операційного управління (а. с. 95-100, т. 1). Таким чином, відповідачем було прийнято рішення здійснити зміни в організації виробництва та праці шляхом реорганізації та ліквідації самостійних структурних підрозділів банку, у тому числі із скороченням штату працівників з 26 жовтня 2020 року. Одним із видів змін в організації виробництва і праці пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України називає реорганізацію підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;
матеріалами справи також було підтверджено, що АТ "Укрексімбанк" попередив ОСОБА_1 26 серпня 2020 року про наступне звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, що підтверджується наданою копією вказаного попередження, де міститься відмітка про ознайомлення ОСОБА_1 із ним з датою 26 серпня 2020 року, а також ОСОБА_1 було під підпис ознайомлено із переліком вакантних вакансій (82 вакансії) в АТ "Укрексімбанк";
апеляційний суд критично оцінює доводи позивача про те, що її не було ознайомлено зі всіма вільними вакансіями в АТ "Укрексімбанк", оскільки вказане спростовується підписом ОСОБА_1 від 26 серпня 2020 року під переліком вакантних посад в банку в різних містах України. Крім того, позивачем не було надано належних та допустимих доказів того, що нею було подано письмову заяву про її згоду на переведення на іншу вакантну посаду в АТ "Укрексімбанк". Докази протилежного в матеріалах справи відсутні;
відповідачем було направлено подання про розірвання трудового договору до Первинної профспілкової організації АТ "Державний експортно-імпортний банк України" щодо надання згоди на звільнення з роботи ОСОБА_1 у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме : у зв`язку із скорочення чисельності та штату, на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП. Банком було отримано згоду профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України (а. с.121-123, т. 1). Відповідно до витягу з протоколу № 09-20 Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації АТ "Укрексімбанк" вбачається, що ОСОБА_1 не надала згоди або відмови на запропоновані адміністрацією банку вакантні посади (а. с. 123, т. 1). Відповідач у справі у надісланому на адресу позивача попередженні про звільнення зазначив про вакантні посади в додатку 1 до даного попередження й просив у разі згоди на переведення надати заяву про переведення на запропоновану посаду. Оскільки ОСОБА_1 не висловила своєї згоди на переведення на іншу вакантну посаду, шляхом подання письмової заяви на адресу АТ "Укрексімбанк", то дії банку є правомірними;
дотримання відповідачем порядку звільнення ОСОБА_1 також підтверджується правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 760/7037/17, де було зазначено: "Встановивши, що 20 грудня 2016 року ОСОБА_1 була повідомлена про скорочення її посади та попереджена про звільнення, ПАТ "НДУ" було запропоновано переведення на новостворені штатні одиниці у кількості 107 шт. шляхом подання письмової заяви на переведення зі скорочуваної посади, суди зробили правильний висновок про дотримання відповідачем вимог частини другої статті 40, статті 49-2 КЗпП";
АТ "Укрексімбанк" дотримався вимог закону щодо двомісячного попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення. ОСОБА_1 отримала попередження про наступне звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України 26 серпня 2020 року. За наказом № 1844-к від 26 жовтня 2020 року позивач ОСОБА_1 була звільнена з роботи з посади провідного економіста Операційного управління за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, а саме: скорочення штату та чисельності працівників. Аналіз частини першої статті 49-2 КЗпП дає підстави для висновку, що законодавець визначає строк попередження саме у місяцях, а тому і порядок розрахунку такого строку повинен застосовуватись для строку, обчислюваного місяцями, а не днями. Відповідно до статті 241-1 КЗпП строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. У пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи. Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем. Вказане також підтверджується правовим висновком, зробленим в постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 560/796/17. Оскільки у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідацією ряду структурних підрозділів АТ "Укрексімбанк" відповідно до рішення Наглядової ради АТ "Укрексімбанк" (протокол №27 від 22 червня 2020 року) посада провідного економіста Операційного управління, яку на момент звільнення займала ОСОБА_1, підлягала скороченню, на виконання вимог частини першої статі 49-2 КЗпП України ОСОБА_3. 26 серпня 2020 року була попереджена під підпис про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Оскільки ОСОБА_1 була попереджена про своє наступне звільнення 26 серпня 2020 року, то виходячи з положень статті 241-1 КЗпП України вона могла бути звільнена 26 жовтня 2020 року. Таким чином, відповідачем по справі було дотримано строки двомісячного попередження ОСОБА_1 про подальше вивільнення з роботи в АТ "Укрексімбанк";
колегія суддів відхилила доводи ОСОБА_1 про перебування її в стані вагітності на час її звільнення з роботи. Позивачем було надано консультативне заключення від 08 жовтня 2020 року, яке було видано ОСОБА_1, в якому зазначено: маткова прогресуюча вагітність 5-6 тижнів. Ознаки загрози переривання (а. с. 167-168, т. 1). Крім того, до суду апеляційної інстанції, на виконання ухвали апеляційного суду від 09 лютого 2022 року, було надано лист ТОВ "СІМЕЙНА КЛІНІКА" від 03 жовтня 2022 року, відповідно до якого зазначено, що 08 жовтня 2020 року ОСОБА_1 перебувала на прийомі у лікаря ТОВ "СІМЕЙНА КЛІНІКА" акушера-гінеколога ОСОБА_5, була обстежена лікарем та проведено ультразвукове дослідження органів малого тазу, за результатами якого було встановлено маткова прогресуюча вагітність 5-6 тижнів, ознаки загрози переривання та рекомендовано постановка на облік в жіночій консультації за місцем проживання. За результатами обстеження та проведення ультразвукового дослідження органів малого тазу ОСОБА_1 було надано консультативне заключення від 08 жовтня 2020 року та висновок ультразвукового дослідження від 08 жовтня 2020 року. 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 перебувала на прийомі у лікаря ТОВ "СІМЕЙНА КЛІНІКА" акушера-гінеколога ОСОБА_5, була обстежена лікарем та проведено ультразвукове дослідження органів малого тазу, за результатами якого встановлено ознаки неповного самовільного викидня в терміні вагітності приблизно 7-8 тижнів та рекомендована госпіталізація в гінекологічне відділення за місцем проживання пацієнтки. Апеляційний суд критично оцінює надані позивачем документи, а також лист ТОВ "СІМЕЙНА КЛІНІКА" від 03 жовтня 2022 року, оскільки вказані документи не можна вважати належними і допустимими доказами на підтвердження факту перебування ОСОБА_1 у стані вагітності на день її звільнення, а саме 26 жовтня 2020 року, оскільки консультативне заключення та висновок ультразвукового дослідження були зроблені 08 жовтня 2020 року й не можуть слугувати належними доказами підтвердження факту вагітності станом на 26 жовтня 2020 року, оскільки видані за 18 днів до її звільнення;
апеляційний суд враховує, що позивачем не було повідомлено відповідача про перебування у стані вагітності, як і не було повідомлено вказаних обставин під час розгляду 19 жовтня 2020 року Первинною профспілковою організацією АТ "Укрексімбанк" звернення адміністрації банку від 06 жовтня 2020 року стосовно розірвання трудового договору зі ОСОБА_1, на якому остання була присутня. Станом на 19 жовтня 2020 року вказані медичні документи вже мали б бути в наявності у позивача. ОСОБА_1 мала надати до суду медичну документацію, зокрема, "Індивідуальну карту вагітної і породіллі" та "Обмінну карту", які мали бути оформлені в перший візит позивачки до лікаря 08 жовтня 2020 року, однак матеріали справи вказаних документів не містять;
тому позивачем не було доведено належними і допустимими доказами факту порушення відповідачем норм законодавства при звільненні ОСОБА_1 із займаної посади. Оскільки вимоги ОСОБА_1 про поновлення її на роботі не підлягають до задоволення, то відсутні підстави для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Аргументи учасників справи
05 грудня 2022 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_2, на постанову Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року, у якій просила: повністю скасувати оскаржену постанову апеляційного суду; залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
суд апеляційної інстанції не перевірив чи справді було ліквідоване Операційне управління в АТ "Державний експортно-імпортний банк України" у якому працювала позивач. Сам відповідач визнав, що він не здійснив ліквідацію Операційного управління, тому розірвання трудового договору та звільнення ОСОБА_1 з роботи з ініціативи роботодавця 26 жовтня 2020 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП є незаконним, оскільки Операційне управління не було ліквідоване;
днем звільнення позивача повинен бути останній робочий день коли позивач ОСОБА_1, як працівник Операційного управління, перебувала у трудових відносинах з роботодавцем. Саме така позиція і наведена у постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 560/796/17. Про наступне вивільнення з роботи відповідач попередив позивача 26 серпня 2020 року. Цей термін попередження позивача ОСОБА_1 про вивільнення є меншим, ніж два місяці, оскільки останній робочий день перебування позивача у трудових відносинах на посаді провідного економіста Операційного управління припадає на 23 жовтня 2020 року. Відпрацювання позивачем у понеділок 26 жовтня 2020 року повного робочого дня, та подальше звільнення її після закінчення роботи у цей день за пунктом 1 статті 40 КЗпП є незаконним, оскільки останній робочий день для позивача у операційному управлінні припадав на п`ятницю 23 жовтня 2020 року. Суд апеляційної інстанції не врахував висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 20 травня 2020 року у справі № 560/796/17. Апеляційний суд проігнорував, що строк між датою попередження позивача про наступне вивільнення та останнім днем існування Операційного управління АТ "Укрексімбанк", у якому працювала позивач, складає 59 днів. Такий строк є меншим двох місяців. Відповідач не мав права звільняти працівника ОСОБА_1 з роботи 26 жовтня 2020 року після відпрацювання нею у цей день повного оплаченого робочого дня в умовах нової організаційної структури банку;
правильним є висновки суду першої інстанції про продовження у позивача дії її безстрокового трудового договору з відповідачем вже в умовах нової організаційної структури. Наглядовою радою АТ "Укрексімбанк" було прийняте рішення про ліквідацію Операційного управління АТ "Укрексімбанк" у якому позивач працювала на посаді провідного економіста та введення з 26 жовтня 2020 року нової організаційної структури. Останній день існування Операційного управління АТ "Укрексімбанк" - 25 жовтня 2020 року. З 26 жовтня 2020 року у відповідача АТ "Укрексімбанк" повинна діяти нова організаційна структура без Операційного управління. Оскільки 25 жовтня 2020 року це неділя, а з понеділка 26 жовтня 2020 року Операційне управління АТ "Укрексімбанк" вже має бути ліквідоване, то останній робочий день у працівників Операційного управління, коли вони можуть перебувати у трудових відносинах з роботодавцем, це п`ятниця 23 жовтня 2020 року. Саме 23 жовтня 2020 року відповідач повинен був звільняти позивача ОСОБА_1 з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, оскільки безстроковий трудовий договір з нею укладений на роботу у якості провідного економіста Операційного управління. Але відповідач 26 жовтня 2020 року допустив позивача до роботи вже в умовах дії нової організаційної структури та нового штатного розпису. Позивач відпрацювала 26 жовтня 2020 року повний робочий день, отримала за цей день заробітну плату в умовах нової організаційної структури банку, тому за таких обставин трудовий договір з позивачем вважається продовженим. Наказів про перенесення дати ліквідації Операційного управління на пізнішу дату відповідач не видавав. Тому правильним є висновок суду першої інстанції про те, що робота позивача продовжилася вже в умовах нової організаційної структури;
позивач не відмовлялася від всіх запропонованих їй посад для переведення. Це підтверджує витяг з протоколу № 09-20 засідання Профспілкового комітету профспілки працівників АТ "Укрексімбанк" від 19 жовтня 2020 року у якому зафіксовано, що ОСОБА_1 не надала відмову від запропонованих адміністрацією вакантних посад. Суд апеляційної інстанції посилається на те, що позивач не висловила своєї згоди на переведення на іншу вакантну посаду. Проте такий висновок апеляційного суду суперечить переліку відповідних пропозицій станом на 26 серпня 2020 року (а. с.119-120 т.1 ), де під аркушами пропозицій роботи відсутній підпис позивача на аркушу списку з вакантними посадами по м. Києву, що візуально підтвердив його огляд. У числі зроблених пропозицій відповідач не пропонував позивачу роботу у філіалах банку та по м. Києву, що і підтверджує відсутність підпису позивача під листом з пропозицією роботи за переведенням по м. Києву. Підпис позивача не фіксує того що позивача ознайомили саме з 82 вакантними посадами як це вказує апеляційний суд. Ніякого акту про те що позивач відмовилася від таких пропозицій відповідач судам не надав. Апеляційний суд не звернув увагу на те, що цей перелік складається з двох аркушів, а підпис робітника ОСОБА_1 має лише один з аркушів. Підпис робітника ОСОБА_1 не фіксує ознайомлення її із повним переліком вакантних посад у списку що складається з двох аркушів. Також поза увагою та оцінкою апеляційного суду залишилася дата цього списку. Цей список датований 26 серпня 2020 року. Проте згідно частини другої статті 40 КЗпП позивач мала право претендувати на всі вакантні посади що існували на дату її звільнення станом на жовтень місяць 2020 року. Апеляційний суд не звернув увагу на те, що за законом вакантні посади працівнику роботодавець повинен запропонувати всі, у тому числі які існують на день звільнення працівника. Апеляційний суд не врахував, що належним та допустимим виконанням відповідачем припису частини другої статті 40 КЗпП є наявність доказів зробленої пропозиції працівнику для продовження роботи усіх вакантних посад які будуть наявними на дату його звільнення, тобто, станом на 26 жовтня 2020 року. З переліком вакантних посад станом на жовтень 2020 року, місяць у якому відбувалося звільнення, відповідач позивача не ознайомлював. Таким чином не можна вважати, що відповідач належним чином виконав частини другої статті 40 КЗпП України;