ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2023 року
м. Київ
cправа № 905/1870/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
прокуратури - Янківський С.В. (прокурор),
позивача - Східного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба) - не з`явився,
відповідача - 1 - Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради (далі - Відділ, відповідач - 1) - Олехнович О.О. (самопредставництво),
відповідача - 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" (далі - ТОВ "ТК "Орбіта") - Гінінгер А.А. (адвокат),
розглянув касаційну скаргу Першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури (далі - Прокурор, скаржник)
на рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 (суддя - Говорун О.В.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 (колегія суддів: Гребенюк Н.В. (головуючий), судді: Слободін М.М., Шутенко І.А.)
у справі № 905/1870/20
за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Держаудитслужби
до Ради;
ТОВ "ТК "Орбіта"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору від 04.03.2020 №15-2020 на суму 250 000, 00 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Спір виник щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі як такої, що порушує вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", та відповідно щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним договору, укладеного відповідачами за результатами проведення вказаної переговорної процедури.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Держаудитслужби звернувся до суду з позовною заявою до Відділу (далі також - Рада) та ТОВ "ТК "Орбіта" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки замовник необґрунтовано застосував переговорну процедуру закупівлі, з підстав відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Таке порушення, на думку Прокурора, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здане спричинити істотної шкоди інтересам держави.
2. Короткий зміст рішень господарських судів, ухвалених за результатами розгляду цієї справи
2.1. Справа розглядалась неодноразово.
2.2. Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 у справі №905/1870/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021, позов Прокурора в інтересах держави в особі Держаудитслужби задоволено.
2.2.1. Постановою Верховного Суду від 14.09.2021 рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі №905/1870/20 скасовано, справу №905/1870/20 направлено на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.
2.3. Рішенням Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022, у задоволенні позову Прокурора в інтересах держави в особі Держаудитслужби відмовлено у повному обсязі.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду Прокурор просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №905/1870/20, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції Прокурор з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що попередні судові інстанції в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права, а саме: статті 13, 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статті 13, 73, 76- 79, 86, 236 ГПК України, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного:
- у постановах Верховного Суду від 14.02.2019 у справі № 910/2197/18, від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18, від 16.06.2022 у справі №905/1504/20, від 18.10.2022 у справі №916/2519/21;
- у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц;
- у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20;
5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційну скаргу
5.1. Відділ 04.01.2023 (згідно з поштовими відміткам на конверті) подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якій просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
5.2. ТОВ "ТК "Орбіта" 05.01.2023 через "Електронний суд" подало відзив на касаційну скаргу, в якому просило Суд закрити касаційне провадження на підставі пунктів 4, 5 частини першої статті 296 ГПК України, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Також ТОВ "ТК "Орбіта" просило Суд розподілити судові витрати на професійну правничу допомогу у зв`язку з касаційним переглядом справи та покласти їх на позивача. Докази понесення судових витрат заявником будуть надані Суду протягом п`яти днів після ухвалення рішення у справі у відповідності до частини восьмої статті 129 ГПК України.
5.3. Відзивів на касаційну скаргу від інших учасників спору на адресу Верховного Суду не надходило.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO" (https://prozorro.gov.ua) 21.02.2020 Відділом, як замовником, оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за №UA-P-2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015: 92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250 000, 00 гривень.
6.2. Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO" за №UA-2020-02-21-002278-b-86775027са954b3fb9fb82e449333a86, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі телевізійних послуг (місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі 250 000, 00 гривень. Строк надання послуг замовником визначено 03.02.2020 - 31.12.2020.
6.3. Згідно з оголошення про проведення закупівлі "Телевізійні послуги (місцевий бюджет)" застосування переговорної процедури обґрунтовано наступним: "З метою задоволення конституційних прав громадян на інформацію, сприяння розвитку громадянського суспільства, створення у місті Покровську умов для організації всебічного висвітлення заходів на виконання вимог Конституції України, Закону України "Про інформацію", Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні". Відповідно до статті 5 Закону України "Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації". Створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події в місті, створення та поширення інформації, авторських матеріалів висвітлення яскравих фестивалів, народних обрядів, відкриття виставок, творчих зустрічів з поетами, художниками, запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення міських заходів, заходів до пам`ятних дат. Частиною сьомою статті 2 Закону встановлена заборона на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Таким чином, у даному випадку відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Генеральний директор ТОВ "Телекомпанія орбіта" Баркулов Ю.В. повідомив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" протягом останніх 25 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій, здійснює регіональне телемовлення (північно-західна частина Донецької області, східна частина Дніпропетровської області).Рішенням національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1229 від 02.08.2018 "Про заяву ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта", м. Покровськ, Донецької області, щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР №00980-м від 16.09.2011) (багатоканальне, логотип: "Телекомпанія "Орбіта"), продовжено дію ліцензії. Телевізійна компанія "Орбіта" має низку конкурентних переваг, а саме, авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами. Єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро, фото та відео зйомки. Має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності закладів культури".
6.4. Після проведення переговорної процедури закупівлі замовником 21.02.2020 оголошено повідомлення про намір укласти договір із учасником ТОВ "ТК "Орбіта".
6.5. Між відповідачами 04.03.2020 укладено договір №15-2020 про надання послуг (далі - Договір), відповідно до пункту 1.1 якого виконавець зобов`язався надати послуги: з створення та розміщення інформаційної продукції (сюжети, репортажі, ролики, авторські програми, реклама, оголошення та інше на телеканалі "Орбіта", а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та інше на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 "Телевізійні послуги".
6.5.1. Загальна вартість послуг за Договором складає 250 000, 00 грн у тому числі ПДВ 20% - 41 666, 67 гривень (пункт 1.2 Договору).
6.5.2. Відповідно до пункту 1.4 Договору за надані послуги виконавець складає акт приймання наданих інформаційних послуг за підписами сторін цього Договору.
6.5.3. Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання (пункт 3.1 Договору).
6.6. На підтвердження виконання умов Договору між відповідачами складені акти виконаних робіт до договору №15-2020 про надання послуг від 19.03.2020 та від 18.06.2020, згідно з яких всі послуги були виконані виконавцем у повному обсязі та вчасно, в передбачений договором строк. Якість наданих послуг задовільна.
6.7. На виконання наказу Управлінням Держаудитслужби від 15.04.2020 №18 здійснювався моніторинг закупівель.
6.7.1. Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.04.2020 №47 замовник застосував переговорну процедуру закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частиною другою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення. Вказаний висновок опублікований 24.04.2020, встановлено кінцевий строк оскарження 12.05.2020.
6.8. У матеріалах справи відсутні відомості про те, що впродовж 2020 року Відділом проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.
6.9. Встановлено, що відповідно до відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua) вбачається, що на території міста Покровськ, Покровського району Донецької області та прилеглих територій, діяльність у сфері телебачення здійснюють:
- ТОВ "Телебачення "Капрі" (код ЄДРПОУ 33320794) за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську та м. Костянтинівка на підставі ліцензії НР №01395-м та ліцензії НР №01482-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tb-kapri-tov);
- ТОВ "Телерадіокомпанія Орбіта" (код ЄДПРОУ 22025804) за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську на підставі ліцензії НР №00645-м та ліцензії НР №00980-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tvk-orbita-tov-m-pokrovsk);
- ТОВ "ТРК "Україна" (код ЄДРПОУ 05744121) відповідно до ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, серії НР №00216-м, НР-00218-м та НР №00110-м з додатком під логотипом "Донбас", за територіальною категорією є загальнонаціональним телевізійним мовником та регіональним телевізійним мовником (територія розповсюдження телерадіопрограм: Східна Україна - Донецька, Дніпропетровська, Запорізька, Луганська області), і здійснює як ефірне, так і супутникове мовлення (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/trk-ukrayina-tov).
6.10. Відповідно до листа від 26.11.2020 №5 ФОП Романенка ТОВ "Телебачення "Капрі" розміщує свої сервери на території іншої країни - російської федерації.
6.11. Згідно з довідками за №№26, 27, 28 від 02.03.2020 вбачається, що ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" має досвід успішної співпраці з виконавчим органом органу місцевого самоврядування, аналогічному замовнику - Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області; має великий штат кваліфікованих працівників, та використовує в роботі наявну сучасну матеріально-технічну базу, у тому числі й засоби для проведення аерозйомки.
6.12. Відповідно до листа від 23.11.2020 №К-1032 ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна", повідомило про те що у телекомпанії в м. Покровську відсутні технічні засоби для проведення аерозйомки, наявна лише одна знімальна група, до завдань якої не входить виробництво телеконтенту з орієнтацією виключно на аудиторію м.Покровська, та трансляція сесій Покровської міськради, або ж виробництво авторських сюжетів про події з життя м. Покровська.
6.10. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з такого:
- Прокурором вірно визначений орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Держаудитслужба;
- Прокурором не доведений сам факт спричинення державі збитків, які були завдані внаслідок укладання договору відповідачами. Не доведено чому саме умови укладеного договору можуть вважатись невигідними для держави в економічному аспекті. Прокурором не зазначений та не доведений розмір неефективно використаних бюджетних коштів;
- доводи Прокурора щодо наявності у ТОВ "Телебачення "Капрі", ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" можливості надання послуг, які є предметом оспорюваного Договору, судом відхиляються, з огляду на листи від 23.11.2020 №К-1032, від 26.11.2020 №5;
- жодних доказів наявності інших потенційних учасників закупівлі, які могли б задовольнити потреби замовника за менший розмір коштів, а також наявність на час укладання Договору більш вигідних для держави цінових пропозицій, Прокурором не надано;
- Прокурором не доведено порушення матеріальних інтересів держави (територіальної громади), а відтак доводи Прокурора про неефективність використання бюджетних коштів судом відхиляються;
- інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту;
- замовник закупівлі може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів, враховуючи приписи абзацу 2 частини 1 статті 216 ЦК України;
- вимоги про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків не заявлено, що в свою чергу свідчить про неефективність обраного прокурором способу захисту порушеного права.
6.11. Ухвалюючи оскаржувану постанову та залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з такого:
- Прокурором доведена наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі Держаудитслужби;
- прийняття Відділом рішення, оформленого протоколом тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури, у даному випадку свідчить про недотримання замовником основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі", оскільки замовником не обґрунтовано обрання переговорної процедури закупівлі на які у подальшому послався Відділ, тендерна документація не містить посилання на експертні, нормативні чи технічні підстави проведення спірної процедури закупівлі, а також на обов`язковість наявності у телерадіоорганізацій певного рівня мовлення або спеціального (повітряного, підземного та підводного знімального обладнання);
- Прокурор не довів ані наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби Відділу за менші кошти, ані наявність на ринку, на той час, більш вигідних для замовника цінових пропозицій, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав;
- Прокурор не заявляв вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків, а також не довів належними та допустимими доказами наявності матеріального вираження порушених, на його думку, матеріальних інтересів держави, що свідчить про те, що обраний Прокурором спосіб захисту за наявних у даній справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечує реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат;
- визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, а тому обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту;
- Прокурором не доведено факту порушення або загрози порушення відповідачами інтересів держави спірним рішення та оспореним Договором;
- у разі задоволення позову Прокурора щодо визнання недійсним договору надання послуг, замовник закупівлі буде зобов`язаний відшкодувати вартість виконаної виконавцем роботи за цінами, які існуватимуть на момент такого відшкодування, а відтак виконавчий орган місцевого самоврядування може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів;
- у разі визнання договору недійсним перший відповідач вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на інших умовах, оскільки відповідні послуги вже були надані і спожиті, а актуальність необхідності таких послуг, з огляду на закінчення періоду їх потреби 31.12.2020, вже відпала;
- враховуючи, що Прокурором не доведено настання внаслідок недотримання учасниками визначеної законодавством процедури публічної закупівлі матеріального виразу порушених державних інтересів, не заявлено вимоги про стягнення відповідної шкоди як засобу реалізації двосторонньої реституції, а також фактичного споживання виконавчим органом місцевого самоврядування наданих телевізійних послуг у погодженому сторонами обсязі без зауважень до їх кількості та якості, закінчення строку дії договору, судова колегія дійшла висновку, що обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним у даному випадку, що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 24.11.2021 для розгляду касаційної скарги у справі № 905/1870/20 визначено колегію суддів у складі Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Колос І.Б.
7.2. Ухвалою Верховного Суду від 19.12.2022 відкрито касаційне провадження у справі № 905/1870/20 на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
7.3. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 26.12.2022 для розгляду касаційної скарги у справі № 905/1870/20 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.
7.4. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.5. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. З огляду на наведене у пункті 4.1 цієї постанови, Верховний Суд відзначає таке.
8.2. Предметом касаційного оскарження є рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 189.10.2022 у справі №905/1870/20, якими відмовлено у задоволенні позову Прокурора в інтересах держави в особі Держаудитслужби про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі Договору.
8.3. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
8.4. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
8.5. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.5.1. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.6. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
8.6.1.Стосовно визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, де Велика Палата конкретизувала свої висновки щодо тлумачення змісту поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
8.6.2. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
8.6.3. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
8.6.4. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
8.7. Дослідивши доводи касаційної скарги, зміст оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд вважає за необхідне відзначити таке.
8.8. Так, у постанові Верховного Суду від 14.02.2019 у справі №910/2197/18 (на яку посилається скаржник), Суд дійшов висновку, що оспорюваний договір визнається недійсним з підстав, які існують на момент його укладення, а дії осіб з порушення процедури публічних закупівель шляхом їх ігнорування очевидно не відповідають легітимній меті в демократичному суспільстві, яке шляхом прийняття закону про публічні закупівлі мало мету зробити закупівлі послуг за бюджетні кошти конкурентними та прозорими, заборонивши проведення закупівель без дотримання відповідної конкурсної процедури.
8.9. У постанові Верховного Суду від 18.10.2022 у справі №916/2519/21 (на яку посилається скаржник) Суд відзначив:
- з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору;
- вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин;
- враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Законом України "Про публічні закупівлі", судам слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено судами на момент укладення такого договору. Дослідженню та оцінці у цій справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі;
- господарські суди першої та апеляційної інстанцій помилково зазначили про неналежність обраного прокурором способу захисту, у зв`язку з тим, що визнання недійним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведенні нового тендеру чи застосування двосторонньої реституції, а ефективним способом захисту одночасно з заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявлені вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави колегія. Судом враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 27.11.2018 у справ № 905/1227/17.