ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/16639/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ярітенко О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" - Шкрабалюк Ю.В., адвокат (ордер від 18.01.2023),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В., в порядку самопредставництва,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 (суддя Підченко Ю.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 (головуючий суддя: Чорногуз М.Г., судді: Агрикова О.В., Мальченко А.О.)
у справі № 910/16639/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" (далі - ТОВ "Шляхбуд")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК)
про визнання рішення частково недійсним.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Шляхбуд" звернулося до суду з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення від 12.08.2021 № 467-р у справі № 143-26.13/129-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.
Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2022 зі справи № 910/16639/21, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022, позовні вимоги задоволено повністю з посиланням на їх обґрунтованість.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі АМК, з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на:
- пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суди в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі № 916/2586/20, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20 та від 26.05.2022 у справі № 910/20099/20 щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність; також судами не враховано, що обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи; при цьому з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватись судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності (статті 74, 76 - 79, 86 ГПК України); у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 № 904/5842/20, від 02.06.2022 у справі № 910/267/20 стосовно того, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;
- пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". За доводами скаржника, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права полягає в неправильному тлумаченні судами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Шляхбуд" просило Суд закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Комітету в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а в частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України - касаційну скаргу залишити без задоволення.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (пункт 1);
- за вчинене порушення, зокрема, на ТОВ "Шляхбуд" накладено штраф у розмірі 12 065 480,00 грн. (пункт 4).
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- відповідачами в антимонопольній справі є: товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд";
- основним видом діяльності ТОВ "Шляхбуд" є будівництво доріг і автострад ( код КВЕД 42.11);
- Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (замовник) проводилися відкриті торги на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) (далі - торги);
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 24.05.2019 о 09:00 год. Початок аукціону: 03.06.2019 о 12:59 год. Очікувана вартість 50 000 000,00 грн.;
- відповідно до протоколу розкриття замовником були отримані пропозиції: товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" (початкова цінова пропозиція 48 500 209,00 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 47 750 000,00 грн. з ПДВ), дочірнього підприємства "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (початкова цінова пропозиція 48 820 335,00 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 47 800 000,00 грн. з ПДВ) і ТОВ "Шляхбуд" (початкова цінова пропозиція 49 486 000,00 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 48 400 000,00 грн. з ПДВ);
- за результатами аукціону переможцем торгів визначено товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", з яким замовником укладено договір від 25.06.2019 № 94/19 на загальну суму 47 750 000,00 грн. з ПДВ;
- аналіз матеріалів, отриманих під час розслідування в антимонопольній справі засвідчив, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд" узгодили між собою умови участі в торгах, з огляду на:
використання товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим відповідачам в антимонопольній справі (дочірньому підприємству "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд");
сприяння відповідачами один одному у можливості здійснювати господарську діяльність (дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" сприяло ТОВ "Шляхбуд" у можливості здійснення господарської діяльності у сфері будівництва доріг, надавши останньому в оренду машини та механізми для здійснення такої діяльності; ТОВ "Шляхбуд" сприяло товариству з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" у можливості здійснення господарської діяльності у сфері будівництва доріг, надавши останньому послуги механізмів та транспорту для здійснення такої діяльності);
спільні інтереси та наявність сталих господарських відносин між відповідачами в антимонопольній справі (як до подання відповідачами тендерних пропозицій у торгах, так і після їх завершення, товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і ТОВ "Шляхбуд" були пов`язані тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати торгів);
сприяння дочірнього підприємства "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у прийнятті товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" участі у торгах (під час підготовки до участі у торгах товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" отримало від дочірнього підприємства "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" документ - відгук Служби автомобільних доріг у Вінницькій області від 22.05.2019 № 894 та лист - відгук дочірнього підприємства "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" від 22.05.2019 № 302, які завантажило у складі своєї тендерної пропозиції, що дало можливість товариству з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" взяти участь у торгах та бути допущеним до аукціону. Надання листа-відгука дочірнім підприємством "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" свідчить про зацікавленість останнього в участі товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" у торгах);
спільну підготовку відповідачів до торгів (телефонні розмови уповноважених представників відповідачів в період проведення торгів та під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у торгах; синхронність створення та завантаження електронних файлів товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" і дочірнім підприємством "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", їх спільні характеристики);
- наявність між відповідачами сталих взаємозв`язків (господарська діяльність, інше) та їх поведінка під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що відповідачі в антимонопольній справі мали можливість узгодити і узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки;
- така координація економічної конкуренції відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів;
- вказані факти в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій відповідачі були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб`єкту господарювання.
Згідно з наданим позивачем до суду першої інстанції висновком експертного дослідження від 09.11.2021 № ЕД-19/102-21/15463-ЕК, яке проведено завідувачем відділу економічних досліджень Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру: відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками" розрахунок з товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" у 2019 році становить 1,13%; відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 361 "Розрахунки з вітчизняними покупцями та замовниками" розрахунок з товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" у 2019 році становить 1,89%; відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 631 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками" розрахунок з дочірнім підприємством "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у 2019 році становить 0,27%; відсоток взаєморозрахунків від загальної суми розрахунків по субрахунку 361 "Розрахунки з вітчизняними покупцями та замовниками" розрахунок з дочірнім підприємством "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у 2019 році становить 0,15%.
Задовольняючи позов у справі суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що:
- згідно з Рішенням АМК ТОВ "Шляхбуд", товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" використовуються для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29. Водночас відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 25.02.2019 зареєстрованим місцезнаходженням позивача у справі - ТОВ "Шляхбуд" є: вул. Козацький шлях, буд. 68, смт. Вороновиця, Вінницький район, Вінницька область. Вказана адреса із зазначеного періоду не змінювалася. Таким чином, станом на день оголошення торгів (18.04.2019) місцезнаходженням позивача не була адреса: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29. Позивачем не заперечується факт належності йому на праві власності приміщень за адресою: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29. При цьому договір оренди від 02.01.2018 № 02/01-18, на який посилається Комітет у своєму рішенні був підписаний до оголошення про проведення торгів, а оренда складського приміщення позивача товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" не підтверджує узгодженості дій останнього та позивача, обміну інформації між ними щодо проведення торгів;
- стосовно спільної господарської діяльності відповідачів в антимонопольній справі, то наявність господарських відносин між учасниками торгів не може свідчити про спільний комерційний інтерес та не може бути доказом обміну інформацією між учасниками під час участі у процедурі закупівлі. При цьому законодавство не містить прямої заборони ведення спільної господарської діяльності, в тому числі, укладення договорів, між учасниками торгів. Наявність або відсутність господарських відносин між учасниками торгів в окремі періоди не становить сукупності обставин, які свідчили б про антиконкурентні дії, зокрема, позивача.