ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2023 року
м. Київ
cправа № 914/3300/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд" - не з`яв.,
відповідача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`яв.,
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд" (далі - Товариство)
на рішення господарського суду Львівської області від 16.05.2022
(суддя Щигельська О.І.) та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022
(головуючий - суддя Кордюк Г.Т., судді: Кравчук Н.М. і Скрипчук О.С.)
у справі № 914/3300/21
за позовом Товариства
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)
про визнання недійсним у частині рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 22.07.2021 №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 22.07.2021 року №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021 (далі - Рішення АМК).
2. Позов обґрунтовано тим, що висновки територіального відділення АМК, які викладені у Рішенні, є безпідставними та такими, що не підтверджуються в сукупності належними та допустимими доказами.
Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи
3. Рішенням господарського суду Львівської області від 16.05.2022, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022, у задоволенні позову відмовлено.
4. Рішення мотивовані недоведенням позивачем викладених у позові обставин.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство, зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить рішення господарського суду Львівської області від 16.05.2022 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішення застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/12464/18, від 13.02.2018 у справі №922/5617/15, від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, від 15.04.2021 у справі №910/17929/19, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 24.04.2018 у справі №914/1195/17, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 02.02.2021 у справі №910/17891/19, від 01.06.2021 у справі №910/17310/19.
7. Справу розглянуто за відсутності скаржника, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
8. Суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання Товариства про залучення до участі у справі товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" (далі - Компанія) як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.
Доводи іншого учасника справи
9. Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про законність і обґрунтованість рішення господарського суду Львівської області від 16.05.2022 та постанови Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Клопотання учасників справи
10. Товариством подано клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги на іншу дату, яке мотивоване тим, що представник Товариства Гуль Наталія з 13.01.2023 по 17.01.2023 перебуває на лікарняному у зв`язку із хворобою, що підтверджується копією електронного лікарняного листа непрацездатності.
Верховний Суд не знайшов підстав для задоволення даного клопотання з огляду на таке. Явка представників сторін у судове засідання з розгляду касаційної скарги не є обов`язковою за законом і не визнавалася такою Судом. Водночас обсяг наявних у справі матеріалів є достатнім для розгляду касаційної скарги і за відсутності представника Товариства.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Судами попередніх інстанцій у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.
11.1. Компанія та Товариство подали свої тендерні пропозиції для участі в процедурах закупівель за предметами:
- Код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт "Будівництво штучної водойми в с. Малехів, Жовківського району, Львівської області", ідентифікатор закупівлі UА-2019-10-21-000223-c (Закупівля 1);
- "Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UА-2019-07-23- 000253-b (Закупівля 2);
- "Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UА-2019-05-28- 000711-c (Закупівля 3);
- "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги обласного значення 0180804 Черешнівка - Рачин від ПК107+50 до ПК 128+00 Дубенського району Рівненської області", ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-27-000190-c (Закупівля 4);
- "Поточний середній ремонт автомобільної дороги с. Дермань Друга, вул. Підгірна, Здолбунівський район", ідентифікатор закупівлі UА- 2018-09-05-000879-b (Закупівля 5);
- "Будівництво проїзду з вул. Бузкової в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-21-000698-а (Закупівля 6);
- "Капітальний ремонт вул. Дружби в смт Смига з влаштуванням тротуару та велодоріжки", ідентифікатор закупівлі UА-2018-09-04-000413-b (Закупівля 7);
- "Капітальний ремонт дорожнього покриття вулиць Шевченка, частини вул. І. Богуна в с. Здовбиця Здолбунівського району", ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001045-с (Закупівля 8);
- "Реконструкція мереж водовідведення в районі буд. № 24, № 26 по вул. Степана Бандери в м. Рівному", ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-30-000849-c (Закупівля 9);
- "Капітальний ремонт вул. Шевченка в с. Білашів Здолбунівського району, ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-06-002112-b (Закупівля 10);
- "Будівництво проїзду з вул. Київської до вул. Бузкової в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-23-000699-с (Закупівля 11);
- "Капітальний ремонт ділянки вул. Уласа Самчука (в районі від вул. Кн. Володимира до вул. Перший промінь) в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-16-001091-c (Закупівля 12);
- "Поточний середній ремонт автомобільної дороги с. Нова Мощаниця, вул. Ялисиї, Здолбунівський район", ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-13-000632-с (Закупівля 13);
- "Інженерні та будівельні роботи 45220000-5", ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-17-000465-а (Закупівля 14);
- "Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180901 Корець - В.Межиричі - Вовкушків на ділянці км 11+200 - км 13+200, Борецький район", ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001171-c (Закупівля 15).
11.2. Рішенням АМК:
визнано дії, зокрема, Товариства під час участі у процедури зазначених закупівель - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункти 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43);
- на підставі статті 52 Закону на Товариство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. за кожне з зазначених порушень (пункти 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30, 33, 36, 39, 42, 45).
11.3. При прийнятті Рішення АМК територіальне відділення АМК виходило із встановленої сукупності таких обставин:
- подання пропозицій з однакових ІР-адрес. Зокрема, з листа, отриманого від ДП "Прозорро", встановлено, що початкові пропозиції для участі у процедурах Закупівель 1-15 Компанією та Товариством подавалися з одного авторизованого електронного майданчика - "Е-тендер";
- синхронність дій під час участі у процедурі закупівлі. Встановлено, що Компанія та Товариство подавали свої цінові пропозиції на Закупівлі 1,3,5,7,8,9,10,11,12,13 в один день з мінімальною різницею у часі, що свідчить про погодження ними поведінки під час подачі своїх тендерних пропозицій;
- використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності. Відповідно до інформації, отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області, Компанія з 04.04.2018 по 31.07.2020 надсилала податкову звітність з ІР-адреси, яка співпадає з ІР-адресою, з якої подавало свою податкову звітність з 04.01.2018 по 28.07.2020 Товариство; зазначений період співпадає з періодом проведення процедур Закупівель 1-15. Оскільки податкова звітність надходила до органів ДФС систематично (місяць, квартал, рік), то зазначена інформація свідчить про наявність у Компанії та Товариства спільного комп`ютерного обладнання, яке вони використовують у господарській діяльності, зокрема для подання податкової звітності, а також для участі у закупівлях. Використання однакових ІР-адрес під час подання податкової звітності не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про використання Компанією та Товариством спільного доступу до мережі "Інтернет";
- пов`язаність учасників. Територіальним відділенням АМК встановлено, що між Компанією та Товариством наявні господарські відносини, що підтверджується інформацією, отриманою від АТ КБ "Приватбанк". Згідно з інформацією, наданою на вимогу територіального відділення АМК Компанією, підтверджено, що протягом 2018 року між Компанією та Товариством дійсно існували договірні відносини згідно з договорами субпідряду;
- використання однакових програмних комплексів під час формування кошторисів. Територіальним відділенням АМК встановлено використання Компанією та Товариством ідентичних, з однаковими порядковими номерами (за однією редакцією) програмних комплексів для розрахунку своїх цінових пропозицій у сукупності з фактами завантаження "Кошторисів" з однакових ІР-адрес, з однаковими параметрами та в одні й ті самі дні. Це свідчить, що Компанія та Товариство спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювалися інформацією під час підготовки до участі у торгах і про обізнаність щодо цінових пропозицій одне одного;
- погоджена поведінка Товариства та Компанії, спрямована на видимість цінового змагання (відсутність зниження цін у разі спільної участі у торгах). Під час участі у закупівлях між відповідачами була відсутня конкуренція та змагальність, а запропоновані ціни та цінова поведінка були заздалегідь погоджені та скоординовані;
- цінова поведінка Компанії та Товариства. Відповідно до своїх цінових пропозицій у Закупівлі 1 Компанія надала дешевшу цінову пропозицію (первинну) у сумі 9 574 822 грн. та остаточну цінову пропозицію у сумі 8 890 890 грн. Товариство надало первинну пропозицію у сумі 11 623 177,20 грн. та знизило її до 8 890 899 грн. Тобто різниця між остаточними ціновими пропозиціями Компанії та Товариства становила лише 9 грн. при сумі закупівлі на понад 8 мільйонів. Разом з цим аналіз складових локальних кошторисів на роботи та підсумкових відомостей ресурсів до локальних кошторисів Компанії та Товариства свідчить про те, що для розрахунку вартості робіт було враховано однакову вартість всіх витрат, окрім вартості матеріальних ресурсів, та у Закупівлях 6,8-вартості експлуатації будівельних машин. Зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки витрати залежать від багатьох факторів. Крім того, територіальним відділенням АМК встановлено нехарактерні особливості формування цін учасниками, що виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією та/або цінові пропозиції готувалися одним із відповідачів у справі №63/4-01-5-2021.
Разом з тим за інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області, встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з Компанією та Товариством одночасно, а саме: з Товариством протягом 2018 - 2020 років - на постійній основі, а з Компанією - у червні 2019 року, тобто єдність інтересів обох учасників обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з ними;
- спільні властивості файлів. Під час дослідження походження файлів, завантажених Компанією і Товариством до електронної системи закупівель, встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про однакове їх походження;
- спільні особливості в оформленні документів. Також встановлено факти схожості в оформленні документів, спільних властивостей файлів, а також синхронного створення та завантаження документів до електронної системи закупівель, що свідчить про обмін інформацією між обома учасниками, а також про узгодженість дій між ними. Окрім того, на документах пропозицій Компанії і Товариства є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема у Закупівлі 1 на "тендерній пропозиції" наявні близько десяти ідентично розміщених крапок по усій сторінці документа.
АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
12. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання частково недійсним Рішення АМК (у частині, що стосується Товариства).
13. Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії Товариства кваліфіковані за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.
Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
14. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
15. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
16. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.