ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/19251/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивачів - товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ-Б" - не з`яв.,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилова К.О.,
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ") та товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ-Б" (далі - ТОВ "БаДМ-Б")
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022
(колегія суддів: Руденко М.А. (головуючий), судді Кропивна Л.В. і Барсук М.А.)
зі справи № 910/19251/20
за позовом ТОВ "БаДМ";
ТОВ "БаДМ-Б"
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання частково недійсним рішення.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позивачі звернулися до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 3.1, 3.2, 4.3-4.6 рішення АМК від 03.11.2020 № 680-рк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/121-18/296-16 (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивачів.
2. Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) мотивована: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи; недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; порушенням норм матеріального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 16.09.2021 (суддя Щербаков С.О.): позові вимоги задоволено; здійснено розподіл судових витрат. Прийняте зі справи судове рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону мотивовано наявністю підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивачів.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022: апеляційну скаргу АМК задоволено; зазначене рішення місцевого господарського суду від 16.09.2021 зі справи скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б" відмовлено повністю. Прийняту постанову з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону мотивовано відсутністю підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б", посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просять суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи осіб, які подали касаційну скаргу
6. Суд апеляційної інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні неправильно застосував норми матеріального права, а саме статтю 1, пункт 1 частини другої статті 6, статтю 8, частини першу, четверту статті 52, статтю 59 Закону без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №№910/21751/16, 910/13306/18, 904/6505/17, 910/870/18, 910/13306/18, 910/933/18, 910/1376/18, 910/12464/18, 910/17891/19.
7. Необхідно відступити від висновку щодо застосування статей 6 та 8 Закону у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 09.08.2022 у справі № 910/508/21 та застосованого судом апеляційної інстанції.
8. Судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, а саме статті 2, 73, 76, 77, 86, 210, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), що унеможливило встановлення фактичних обставин відсутності порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції, при винесенні оскаржуваного рішення АМК виключно на припущеннях, які протирічать дійсним фактам, встановленим судом першої інстанції.
Доводи АМК
9. АМК у відзиві на касаційну скаргу зазначає про безпідставність та необґрунтованість її доводів та просить закрити касаційне провадження на підставі статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Верховним Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України касаційну скаргу позивачів залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022 - без змін.
Заяви учасників справи
10. ТОВ "БаДМ" подав до Верховного Суду письмову заяву в якій повідомив про те, що представник ТОВ "БаДМ" не буде присутнім у судовому засіданні 17.01.2022 та наполягав на заявлених у касаційній скарзі вимогах щодо скасування постанови Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022 та передачі даної справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Рішенням АМК, зокрема:
- визнано дії компанії "Ново Нордіск А/С" (далі - Нордіск-1) і групи "БаДМ" щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 451/11-U, від 03.01.2012 № 462/12-U, від 03.01.2013 № 477/13-U, від 19.03.2014 № 491/14-U, від 20.04.2015 № 500/15-U, від 20.04.2015 № 503/15-U, від 07.10.2015 б/н, від 07.10.2015 б/н, від 01.05.2016 № 2016UA50836І, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AS/V, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AS, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" (пункт 3.1);
- визнано дії компанії "Ново Нордіск Хелс Кеа АГ" (далі - Нордіск-2) і групи "БаДМ" щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 452/11-U, від 03.01.2012 № 463/12-U, від 03.01.2013 № 478/13-U, від 03.01.2014 № 486/14-U, від 20.04.2015 № 496/15-U, від 19.10.2015 б/н, від 01.05.2016 № 2016UA50836AG, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" (пункт 3.2);
- на підставі частини четвертої статті 52 Закону накладено штраф на:
- ТОВ"БаДМ" у розмірі 11 823 304 грн. за порушення, передбачене в пункті 3.1 резолютивної частини Рішення АМК (пункт 4.3);
- ТОВ "БаДМ" у розмірі 543 862 грн. за порушення, передбачене в пункті 3.2 резолютивної частини Рішення АМК (пункт 4.4);
- ТОВ "БаДМ-Б" у розмірі 4 246 529 грн. за порушення, передбачене в пункті 3.1 резолютивної частини Рішення АМК (пункт 4.5);
- ТОВ "БаДМ-Б" у розмірі 128 386 грн. за порушення, передбачене в пункті 3.2 резолютивної частини Рішення АМК (пункт 4.6).
12. Рішення АМК мотивовано, зокрема, таким.
12.1. Згідно з реєстраційними документами Нордіск-2 є дочірньою компанією Нордіск-1 із часткою у статутному капіталі 100 %.
Отже, Нордіск-1 і Нордіск-2 пов`язані між собою відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону та є єдиним суб`єктом господарювання (далі - компанії групи "Ново Нордіск").
12.2. Відповідно до Статуту засновником ТОВ "БаДМ-Б" є ТОВ "БаДМ" з часткою у статутному капіталі 99,99 %.
Отже, ТОВ "БаДМ-Б" пов`язане відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону з ТОВ "БаДМ", тобто є єдиним суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 Закону (далі - група "БаДМ").
12.3. Впродовж 2011- 2017 років компанії групи "Ново Нордіск" співпрацювали з товариством з обмеженою відповідальністю "Медфарком" (далі - ТОВ "Медфарком"), приватним акціонерним товариством "Медфарком-Центр" (далі - ПрАТ "Медфарком-Центр") - група "Медфарком", ТОВ "БаДМ", товариством з обмеженою відповідальністю "Аптека "ЗІ" (далі - ТОВ "Аптека "ЗІ"), приватним акціонерним товариством "Ганза" (далі - ПрАТ "Ганза"), товариством з обмеженою відповідальністю "Фармадіс" (далі - ТОВ "Фармадіс"), товариством з обмеженою відповідальністю "Медфарм" (далі - ТОВ "Медфарм") на підставі угод, розроблених компаніями групи "Ново Нордіск". Аналіз положень зазначених угод свідчить про те, що вони є типовими та їхні умови у сукупності та взаємопов`язаності передбачають:
- надання знижок у вигляді кредит-ноти, що призвело до існування номінальних та реальних цін, які, однак, не були зареєстровані / задекларовані компаніями групи "Ново Нордіск" у встановленому законодавством України порядку, та до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва компаній групи "Ново Нордіск" для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" за кошти державних і місцевих бюджетів та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, і це призвело до обмеження конкуренції;
- встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби "НовоРапід" "ФлексПен", "НовоМікс" "ФлексПен", "Левемір", "ФлексПен" та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року, що свідчить про можливість впливу Нордіск-1 на ціни продажу зазначених лікарських засобів, у тому числі й через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки також дозволили групі "Медфарком", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "3І" мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів з Нордіск-1, що призвело до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції;
- вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" в Україну, яке здійснювалося в індивідуальному порядку, впродовж 2011- 2017 років, в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, спрямоване на забезпечення компаній групи "Ново Нордіск" та їх дистриб`юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" у майбутніх періодах;
- надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" та механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць дозволяють здійснювати контроль за недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на території України, який суттєво перевищував компенсацію на користь дистриб`юторів, незважаючи на девальвацію гривні, та дозволяло покривати свої витрати за надання знижок дистриб`юторам шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх за виставленими дебетними нотами;
- подальше ціноутворення від дистриб`юторів під час реалізації через процедури державних / публічних закупівель та до аптек, з наданням при цьому дистриб`юторам можливості маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск", свідчить про те, що компанії групи "Ново Нордіск" вживали відповідних заходів та були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" на території України і не могли не усвідомлювати наслідків узгоджених дій.
13. АМК встановив, зокрема, таке.
Набір лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", які реалізувалися в Україні протягом 2011-2017 років, включав широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.
Територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.
Часовими межами ринків лікарських засобів, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" великим оптом, є один рік.
Період дослідження діяльності Нордіск-1, Нордіск-2, ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "БаДМ-Б", ТОВ "Аптека "3І", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" - 2011 - 2017 роки.
Упродовж 2011 - 2017 років імпорт лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" в Україну здійснювався на підставі 71 угоди про дистрибуцію.
Компанії групи "Ново Нордіск" є виробниками продукції та мають намір поширювати продукцію на території, а дистриб`ютор має намір взяти на себе обов`язок поширювати продукцію на території.
Компанії групи "Ново Нордіск" призначають ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ТОВ "Фармадіс" і ТОВ "Медфарм" дистриб`юторами, а дистриб`ютори приймають таке призначення для придбання продукції для її продажу і розповсюдження у сфері та на території.
Як свідчать матеріали справи № 143-26.13/121-18/296-16, протягом 2011 - 2017 років дистриб`ютори не здійснювали пошуку інших каналів придбання лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск".
Погоджуючись на певні обмеження, дистриб`ютори отримують преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від компаній групи "Ново Нордіск" знижок у вигляді кредит-нот та безкоштовного постачання відповідних обсягів лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" з метою їх подальшого постачання закладам охорони здоров`я.
Відповідно до Комерційної політики компаній групи "Ново Нордіск" щодо проведення комерційних операцій в Україні (далі - Комерційна політика) знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються стосовно договірної ціни на встановлених умовах.
Однак, як свідчить аналіз матеріалів справи, знижки, які надавали компанії групи "Ново Нордіск", не призвели до зниження цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск", які придбавали заклади охорони здоров`я та аптеки, оскільки надавалися у вигляді кредит-нот вже після виконання умов угод про дистрибуцію у майбутніх періодах, коли лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" могли бути реалізовані дистриб`юторами.
Впродовж 2011- 2017 років надання компаніями групи "Ново Нордіск" відповідних знижок регламентувалося додатковими угодами до угод про дистрибуцію.
За інформацією компаній групи "Ново Нордіск", до 2014 року різниця у розмірах знижок була обумовлена різними обсягами реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", перерахунком знижок відповідно до умов угод залежно від фактичного валютного курсу конвертації.
Крім того, впродовж 2011- 2013 років додатковими угодами до угод про дистрибуцію передбачена можливість збільшення компаніями групи "Ново Нордіск" розміру знижок за умови придбання у певних обсягах визначених такими додатковими угодами лікарських засобів.
Такі додаткові знижки надавалися на аналоги інсулінів ("НовоРапід ФлексПен", "НовоМікс 30 ФлексПен", "Левемір ФлексПен"), лікарські засоби для лікування цукрового діабету ІІ типу ("НовоНорм 1 мг № 30", "НовоНорм 2 мг № 30", "ГлюкаГен 1 мг ГіпоКіт"), гормон росту ("Нордітропін Норділет" і "Новосевен 2,4 мг (120 КМО)", "Новосевен 2 мг (100 КМО)", "Новосевен 5 мг (250 КМО)".
Компанії групи "Ново Нордіск" і група "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза" домовилися про надання додаткових знижок у розмірі від 2 % до 5 % залежно від лікарського засобу та обсягу придбання відповідного лікарського засобу протягом відповідного року відповідним дистриб`ютором.
Починаючи з 2014 року, обсяги реалізації не враховувалися під час формування знижок, різниця у розмірах знижок обумовлювалася перерахунком знижок відповідно до умов контракту залежно від фактичного валютного курсу під час конвертації.
В угодах про дистрибуцію, які були чинними впродовж 2016- 2017 років, компанії групи "Ново Нордіск" застосовували однакові знижки за всіма лікарськими засобами виробництва групи "Ново Нордіск" (крім лікарського засобу "Віктоза"). У 2015- 2017 роках постачання лікарського засобу "Віктоза" здійснювалося Нордіск-1 дистриб`юторам за окремими угодами про дистрибуцію.
Як зазначено в угодах про дистрибуцію, у 2011- 2017 роках всі знижки та інші виплати у відносинах між компаніями групи "Ново Нордіск" і дистриб`юторами здійснювалися шляхом списання частини заборгованості дистриб`юторів за допомогою кредит-ноти.
Кредит-ноти надаються компаніями групи "Ново Нордіск" лише на сплачені з урахуванням знижки інвойси, щодо яких настав час для сплати, та якщо немає простроченої заборгованості за попередні постачання за угодами про дистрибуцію, а вимогу стосовно відстрочки платежу на 90 календарних днів з дати рахунку дотримано.
З урахуванням зазначеного підходу надання компаніями групи "Ново Нордіск" знижок своїм дистриб`юторам, розміри знижок у відсотках (як співвідношення загальної суми знижок, наданих компаніями групи "Ново Нордіск" у відповідному році, до загальної вартості реалізованих лікарських засобів компаніями групи "Ново Нордіск" дистриб`юторам), які компанії групи "Ново Нордіск" у 2011- 2017 роках надавали дистриб`юторам, були такими:
- Нордіск-1: 2011 рік середньорічний розмір знижки - 28,14 %; 2012 рік середньорічний розмір знижки - 29,03 %; 2013 рік середньорічний розмір знижки - 24,57 %; 2014 рік середньорічний розмір знижки - 41,07 %; 2015 рік середньорічний розмір знижки - 43,48 %; 2016 рік середньорічний розмір знижки - 14,91 %; 2017 рік середньорічний розмір знижки - 15,05 %;
- Нордіск-2: 2011 рік середньорічний розмір знижки - 20 %; 2012 рік середньорічний розмір знижки - 30,30 %; 2013 рік середньорічний розмір знижки - 25,52 %; 2014 рік середньорічний розмір знижки - 23,41 %; 2015 рік середньорічний розмір знижки - 59,22 %; 2016 рік середньорічний розмір знижки - 13,57 %; 2017 рік середньорічний розмір знижки - 14,97 %.
Відповідно до листа Державної податкової служби України від 17.07.2015 №14996/6/99-99-19-02-02-15 під кредит-нотою у міжнародній практиці розрахунків між суб`єктами господарювання розуміють розрахунковий документ чи повідомлення, яке посилається однією зі сторін, що знаходяться в розрахункових відносинах, іншій стороні, про запис у кредит-рахунку останньої визначеної суми, через настання якої-небудь обставини, що створила в іншої сторони право вимоги цієї суми.
Листом від 28.09.2018 №35210-07-13/25473 Міністерство фінансів України повідомило, зокрема, що для цілей бухгалтерського обліку термін "кредит-нота" в Україні не застосовується та, відповідно, національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку не визначається. Кредит-ноту використовують у разі надання покупцеві знижки на товари, що постачаються нерезидентом, бонусу для мотивації або врегулювання питань з неякісним товаром. При цьому кредит-нота розглядається як повідомлення від нерезидента про отримання знижки або відшкодування. Порядок відображення кредит-ноти в бухгалтерському обліку залежить від умов, передбачених договором.
Згідно з Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 9 "Запаси", затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 20.10.1999 №246 (далі - П(С)БО 9), придбані (отримані) запаси зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю. Первісною вартістю запасів, що придбані за плату, є собівартість запасів, яка складається з фактичних витрат, передбачених пунктом 9 П(С)БО 9.
Пунктом 15 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290, передбачено, що доходом визнається сума зобов`язання, яке не підлягає погашенню.
Отже, якщо підприємство отримало від постачальника кредит-ноту, яка зменшує суму зобов`язання підприємства перед цим постачальником, то таким підприємством визнається дохід у сумі зменшення кредиторської заборгованості внаслідок отриманої від постачальника знижки.
На питання АМК щодо того, як саме дистриб`ютори враховують у своєму ціноутворенні отримані у вигляді кредит-нот знижки, ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" повідомили таке.
Отримані від компаній групи "Ново Нордіск" знижки впродовж 2011- 2016 років ТОВ "БаДМ" відображало шляхом зменшення ціни наявних складських залишків товару за фактом отримання відповідної кредит-ноти, що містила посилання на товарні позиції або завчасно зменшувало ціну товару шляхом врахування лише очікуваної знижки - в таких випадках зменшувалася ціна реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск". В окремих випадках кредит-ноти відображалися у вигляді зменшення загальної заборгованості (додатковий дохід) ТОВ "БаДМ" - наприклад, кредит-ноти, що надавалися як компенсація курсової різниці, - в такому разі отримана кредит-нота не мала прямого впливу на ціну реалізації ТОВ "БаДМ", але не позбавляла останнє права зменшувати ціну реалізації для власних покупців на підставі власного рішення, використовуючи такий отриманий дохід у тому числі. І в такому разі дохід компанії зростав, однак ціна реалізації для покупців не змінювалася, незважаючи на можливість у ТОВ "БаДМ" її зменшити.
Щодо звернення ТОВ "БаДМ" до компаній групи "Ново Нордіск" стосовно надання знижок відразу в інвойсах ТОВ "БаДМ" повідомило, що не може однозначно стверджувати, що зверталося або не зверталося із пропозицією надавати знижки відразу в інвойсах чи взагалі знизити ціни на лікарські засоби на відповідну суму наданої компаніями групи "Ново Нордіск" знижки, оскільки ТОВ "БаДМ" не зберігає історію електронного листування та/або переговорів з контрагентами.
Кредитні ноти, які стосувалися обсягів поставок, та кредитні й дебетні ноти, що стосувались курсових різниць, завжди були прив`язані до оптово-відпускних цін препаратів, розраховувалися, виходячи із цих цін. Немає підстав стверджувати, що додаткові доходи, які отримувалися внаслідок дій відповідачів, мали місце через надання якихось інших товарів, робіт чи послуг, щодо яких існували договірні відносини. Оскільки знижки, які компанії групи "Ново Нордіск" надавали дистриб`юторам, не зменшували номінальної вартості лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", які були реалізовані дистриб`юторами в аптеки та через процедури державних / публічних закупівель, а фактично фінансовий тягар був перекладений на споживачів, які придбавали препарати в аптеках, та державний / місцеві бюджети при закупівлі ліків через систему державних / публічних закупівель.
Отже, система договірних відносин між компаніями групи "Ново Нордіск" і групою "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" сприяла утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск", та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами в угодах про дистрибуцію, чинних у 2011- 2017 роках.
З огляду на визначення Комерційної політики, в якій зазначено, що знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються стосовно до договірної ціни на встановлених умовах, договірних умовах та інформації від відповідачів, зазначеної вище, реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:
- номінальної ціни, яка зазначається в угодах про дистрибуцію і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;
- реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих компаніями групи "Ново Нордіск" у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між компаніями групи "Ново Нордіск" та її дистриб`юторами (група "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека " 3І", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм"), яка не реєструвалася як оптово-відпускна ціна відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333 "Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова № 333).
Механізм завищення цін реалізації дистриб`юторами під час реалізації в аптеки та через процедури державних / публічних закупівель лікарських засобів компаній групи "Ново Нордіск" завдяки системі знижок в умовах наявного цінового регулювання наведено АМК у графічному матеріалі додатка 2 до Рішення АМК.
Перевищення цін реалізації дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" в аптеки та через процедури державних / публічних закупівель над максимально можливою ціною в умовах прозорого ціноутворення іноді сягало 82 % залежно від лікарського засобу виробництва групи "Ново Нордіск" та дистриб`ютора.
Протягом 2011- 2017 років ні компанії групи "Ново Нордіск" як виробники лікарських засобів, ані уповноважені ними представники не реєстрували оптово-відпускні ціни на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" у розмірі, який відповідав би реальній оптово-відпускній ціні лікарського засобу, що суперечить порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 13.08.2012 № 794 "Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів" і постановою КМУ від 02.07.2014 № 240 "Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби".
Надання компаніями групи "Ново Нордіск" знижок дистриб`юторам (групі "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм") не вплинуло на зниження вартості лікарських засобів виробництва компаній групи "Ново Нордіск" та фактично призвело до необґрунтованого збільшення номінальних цін, відповідно до яких розраховувалася ціна перепродажу, тобто ціна, яку в результаті платив споживач або держава в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки, була завищеною.
Отже, компанії групи "Ново Нордіск" та дистриб`ютори (група "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм"), укладаючи угоди, умови яких передбачають надання знижок у вигляді кредит-ноти, не могли не усвідомлювати, що наявність номінальних та реальних цін фактично призвела до необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів виробництва компаній групи "Ново Нордіск" для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" за кошти державних і місцевих бюджетів, та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, встановлюються з урахуванням зареєстрованих / задекларованих змін оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.
19.03.2014 Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) та суб`єкти господарювання - виробники препаратів інсуліну, уповноважені представники іноземних виробників препаратів інсуліну (далі - фармацевтичні підприємства) уклали Меморандум порозуміння (далі - Меморандум), до якого приєдналася також і Нордіск-1.
За Меморандумом, усвідомлюючи необхідність спільних дій для забезпечення населення такими препаратами в межах цільових видатків місцевих бюджетів на безоплатне забезпечення хворих на діабет препаратами інсуліну за задекларованими оптово-відпускними цінами на 01.01.2014 з урахуванням граничних постачальницько-збутових та граничних торговельних (роздрібних) надбавок, встановлених згідно з Постановою 955, керуючись основними принципами партнерства бізнесу та влади, починаючи з 19.03.2014 до 31.12.2014 його учасники домовилися, зокрема, про таке:
"Фармацевтичні підприємства, уповноважені представники іноземних виробників препаратів інсуліну беруть на себе такі зобов`язання:
- гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін (прим. - оптово-відпускні ціни, в реєстрі наведено в гривні) на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014, з урахуванням встановлених згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова № 955) граничних надбавок згідно з додатком до цього Меморандуму;
- забезпечити виробництво та постачання широкої номенклатури препаратів інсуліну на внутрішньому фармацевтичному ринку, своєчасне і в повному обсязі задоволення попиту на таку фармацевтичну продукцію;
- сприяти здешевленню таких лікарських засобів для населення шляхом наближення цін в аптеках до оптово-відпускних цін підприємств-виробників / постачальників;
- забезпечити формування прозорого конкурентного середовища на основі дотримання норм антимонопольного законодавства;
- у разі зміни офіційного курсу валют Національного банку України на 25 % порівняно з курсом, встановленим станом на 01.01.2014, ціна може бути переглянута після консультації з МОЗ України шляхом декларування зміни оптово-відпускної ціни на препарат інсуліну".
Додатковими угодами від 28.04.2014 до угод про дистрибуцію від 19.03.2014 № 490/14-U, № 489/14-U, № 491/14-U, № 492/14-U (Угоди 28- 31) Нордіск-1 і дистриб`ютори ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "Медфарком", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Аптека "ЗІ" домовилися про зміну розмірів знижок на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск", в тому числі й на інсулін, враховуючи, що, зокрема, наказом МОЗ України від 28.02.2012 № 138 "Про реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби станом на 24.02.2012 та внесення їх до реєстру" встановлені максимальні ціни відпуску продукції Нордіск-1: "Актрапід НМ 100 МО /мл, 10 мл", "Мікстард 30 НМ 100 МО /мл, 10 мл", "Протафан НМ 100 МО /мл, 10 мл", "Актрапід НМ Пенфіл 100 МО/мл, 3 мл № 5", "Протафан НМ Пенфіл 100 МО/мл, 3 мл № 5", "Мікстард 30 НМ Пенфіл 100 МО/мл, 3 мл № 5", "НовоРапід ФлексПен 100 Од/мл, 3 мл № 5", "НовоМікс 30 ФлексПен 100 Од/мл, 3 мл № 5", "Левемір ФлексПен 100 Од/мл, 3 мл № 5"; МОЗ України і Нордіск-1, укладено Меморандум щодо збереження рівня цін на препарати інсуліну; Нордіск-1 надіслав МОЗ України заяву щодо перегляду цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" у зв`язку зі значним знеціненням української гривні до долара США; строки прийняття рішення стосовно вказаної заяви є непередбачуваними для сторін; до прийняття зазначеного рішення Нордіск-1 зобов`язана виконувати зобов`язання щодо постачання інсулінів виробництва групи "Ново Нордіск" за чинними договорами і тендерами, встановлені чинними нормативно-правовими актами МОЗ України.
Так, на лікарські засоби "Актрапід НМ", "Мікстард 30 НМ", "Протафан НМ" розмір знижок було збільшено з 19 % до 27 %; на лікарські засоби "Актрапід НМ Пенфіл", "Мікстард 30 НМ Пенфіл", "Протафан НМ Пенфіл" розмір знижок було збільшено з 23 % до 30 %. Водночас розмір знижок на сучасні інсуліни "НовоРапід ФлексПен", "НовоМікс 30 ФлексПен" було знижено з 24 % до 15 % і "Левемір ФлексПен" - з 25 % до 16 %.
Разом з цим у разі реалізації дистриб`юторами сучасних інсулінів "НовоРапід ФлексПен", "НовоМікс 30 ФлексПен", "Левемір ФлексПен" через процедури державних закупівель за цінами, які не перевищують ціни, наведені у цих додатках до угод про дистрибуцію, Нордіск-1 пропонує більш високі розміри знижок.
Так, у разі реалізації сучасного інсуліну "НовоРапід ФлексПен" за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 %, тоді як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15 %;
у разі реалізації сучасного інсуліну "НовоМікс 30 ФлексПен" за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 %, тоді як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15 %;
у разі реалізації сучасного інсуліну "Левемір ФлексПен" за ціною не вище 874,14 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 32 %, тоді як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 16 %.
Однак, як свідчить аналіз матеріалів справи, Нордіск-1 пропонувала групі "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека " 3І" рекомендовані максимальні ціни на лікарські засоби "Левемір ФлексПен", "НовоРапід ФлексПен" і "НовоМікс 30 ФлексПен", порушуючи положення власної Комерційної політики.
Так, відповідно до положень Комерційної політики компанії групи "Ново Нордіск" можуть запропонувати рівень максимальних цін перепродажу у зв`язку з тендерами, які повинні вважатися виключно рекомендованими цінами і не повинні обов`язково дотримуватися. Будь-яка форма відповідальності або заохочення не використовуватиметься для спонукання дистриб`юторів до дотримання таких цін перепродажу.
Рекомендовані максимальні ціни перепродажу повідомляються одночасно усім дистриб`юторам, які беруть участь у державних закупівлях.
Такі рекомендовані ціни пропонуються шляхом надання електронного повідомлення компаніями групи "Ново Нордіск" щодо поточних ринкових цін, які є публічно доступними і не потребують будь-якого обговорення, переговорів, електронного листування або іншої форми обміну інформацією шляхом надання електронного листа. Усі рекомендовані ціни запроваджуються для забезпечення кращої конкурентоспроможності лікарських засобів і визначаються за посиланням на економічне обґрунтування і з метою уникнення надмірних цін.
Запропонований рівень максимальних цін перепродажу повинен відповідати чинному ціновому регулюванню.
Зазначені рекомендовані ціни на лікарські засоби "НовоРапід ФлексПен" за ціною не вище 547,33 грн., "НовоМікс 30 ФлексПен" за ціною не вище 547,33 грн., "Левемір ФлексПен" за ціною не вище 874,14 грн. були сформовані Нордіск-1 з урахуванням встановлених граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок (10 % граничної постачальницько-збутової надбавки) до чинних на 28.04.2014 задекларованих оптово-відпускних цін.
Разом з цим наказом МОЗ України від 19.05.2014 № 339 "Про декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби станом на 13 травня 2014 року та внесення їх до реєстру" було затверджено задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014: "НовоРапід ФлексПен" - 621,11 грн., "НовоМікс 30 ФлексПен" - 621,11 грн., "Левемір ФлексПен" - 995,80 грн.
Тобто рекомендовані дистриб`юторам максимальні ціни перепродажу на лікарські засоби "НовоРапід ФлексПен", "НовоМікс 30 ФлексПен", "Левемір ФлексПен" могли застосовуватися групою "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ" у їх подальшому ціноутворенні до 12.05.2014, оскільки вже з 13.05.2014, після того як Нордіск-1 були задекларовані зміни до оптово-відпускних цін, враховуючи положення Комерційної політики, рекомендовані максимальні ціни перепродажу вже не "відповідали чинному ціновому регулюванню".
В умовах наявності значної відмінності між рекомендованими максимальними цінами перепродажу та задекларованими змінами до оптово-відпускних цін на лікарські засоби "НовоРапід ФлексПен", "НовоМікс 30 ФлексПен", "Левемір ФлексПен" такі рекомендовані максимальні ціни перепродажу стали засобом здобуття конкурентних переваг дистриб`юторами групи "Ново Нордіск" (групі "Медфарком", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ") під час участі у процедурах державних закупівель над іншими учасниками ринків лікарських засобів, які не мали прямих контрактів з Нордіск-1.
У таблиці 4 і таблиці 5 Рішення АМК наведено показники реалізації лікарських засобів "Левемір ФлексПен", "НовоРапід ФлексПен" і "НовоМікс 30 ФлексПен" через процедури державних закупівель у травні 2014 - квітні 2015 групою "Медфарком" і ТОВ "БаДМ".
Враховуючи задекларовані зміни оптово-відпускних цін (ОВЦ) на лікарські засоби на 13.05.2014, максимально можливі ціни під час реалізації через процедури державних закупівель (ОВЦ + 10 % граничної постачальницько-збутової надбавки) становили "НовоРапід ФлексПен" - 683,22 грн., "НовоМікс 30 ФлексПен" - 683,22 грн., "Левемір ФлексПен" - 1 095,38 грн. та були вищими за рекомендовані ціни, зафіксовані додатковими угодами від 28.04.2014 до угод 28- 31 "НовоРапід ФлексПен" - на 19,89 %, "НовоМікс 30 ФлексПен" - на 19,89 %, "Левемір ФлексПен" - на 25,31 %.
Крім того, незважаючи на зобов`язання Нордіск-1 відповідно до Меморандуму від 19.03.2014 "гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014, з урахуванням встановлених згідно з Постановою № 955 граничних надбавок, а також враховуючи те, що для цілей Меморандуму всі інсуліни виробництва групи "Ново Нордіск" закуповувалися за кошти державних та місцевих бюджетів, Нордіск-1 домовилася з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр" і ТОВ "Аптека "ЗІ" щодо встановлення рекомендованих максимальних цін лише на сучасні інсуліни "Левемір Флекспен", "Новомікс 30 Флекспен", "Новорапід Флекспен", які є найдорожчими у портфелі Нордіск-1.
Отже, такі узгоджені дії між компанією Нордіск-1 і групою "Медфарком", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "ЗІ" щодо встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби "НовоРапід ФлексПен", "НовоМікс 30 ФлексПен", "Левемір ФлексПен" та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року свідчать про можливість впливу Нордіск-1 на ціни продажу зазначених лікарських засобів, у тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, а також дозволили групі "Медфарком", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "ЗІ" мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів з Нордіск-1. Такі узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.
Ще одним інструментом впливу на конкуренцію, а також на подальше зростання обсягів реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", було безкоштовне постачання компаніями групи "Ново Нордіск" дистриб`юторам таких лікарських засобів для подальшого безкоштовного постачання дистриб`юторами закладам та установам охорони здоров`я України.
Принципи та механізм безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" в Україну в 2011- 2017 роках наведено у Комерційній політиці та додатках до угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи "Ново Нордіск" та дистриб`юторами.
У Комерційній політиці безкоштовне постачання лікарських засобів вживається під терміном "благодійні внески", у договорах про дистрибуцію - "безкоштовна передача лікарських засобів" (далі - безкоштовне постачання лікарських засобів).
Комерційною політикою компаній групи "Ново Нордіск" передбачається, що кожен дистриб`ютор, який отримав запит від закладу охорони здоров`я України щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", на власний розсуд може переадресувати його компаніям групи "Ново Нордіск" для подальшого вивчення і погодження. Дистриб`ютори в жодному випадку не мають права здійснювати безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" від імені компаній "Ново Нордіск", якщо інше не було погоджено в письмовій формі.
Безкоштовне постачання дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" здійснюється в індивідуальному порядку за умови погодження компаніями групи "Ново Нордіск" та відповідно до норм законодавства України.