ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2023 року
м. Київ
справа № 740/2046/20
провадження № 51-4797км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
а також в режимі відеоконференції:
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 січня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019270180001530, за обвинуваченням
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Республіки Білорусь, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше на території України не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця смт Любашівки Одеської області, мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 січня 2021 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців кожному.
Цим же вироком обрано ОСОБА_9 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 18 січня 2021 року, а ОСОБА_8 - з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2019 року по 28 грудня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2019 року по 11 грудня 2019 року, а також з 14 квітня 2020 року по 17 квітня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Відмовлено у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Крім того, на підставі статей 961, 962 КК застосовано до ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію та конфісковано у власність держави 442 000 гривень.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_9 і ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 08 грудня 2019 року близько 11 години, діючи за попередньою змовою на вчинення відкритого викрадення у ОСОБА_10 грошових коштів
у сумі 20 000 доларів США, приїхали на автомобілі марки "Volkswagen Touareg", д.н.з. НОМЕР_1, до будівлі за адресою: вул. Овдїївська, 9"а", м. Ніжин.
Реалізуючи попередню домовленість та діючи зі спільним умислом на вчинення відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_8, відповідно до відведеної йому ролі, залишився за кермом заведеного автомобіля чекати ОСОБА_9, котрий направився в заздалегідь обумовлене з ОСОБА_8 місце - на автомобільну стоянку до відділення "Ощадбанку" за адресою: вул. Шевченка, 11, м. Ніжин, де, сівши на переднє сидіння автомобіля "NissanQashqai",
д.н.з. НОМЕР_2, за кермом якого перебував ОСОБА_10, під приводом обміну грошей відкрито для потерпілого ОСОБА_10 заволодів його грошовими коштами в сумі 20 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 477 400 гривень. Після чого ОСОБА_9 швидко вийшов з автомобіля та побіг до автомобіля "Volkswagen Touareg", д.н.з. НОМЕР_1, який стояв з працюючим двигуном під керуванням ОСОБА_8, та сів до його салону з метою втечі. Після цього ОСОБА_9 і ОСОБА_8, усвідомлюючи викриття та переслідування потерпілим, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 477 400 гривень.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку засудженого, висновки суду про доведеність його винуватості ґрунтуються на припущеннях, відсутні докази, які би підтверджували наявність попередньої змови з іншою особою на вчинення грабежу. Зазначає, що перебував у стані необхідної оборони, викликаної неправомірними діями потерпілого ОСОБА_10 . Вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції постановлена незаконним складом суду. Вказує на те, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) належно не перевірив доводи його апеляційної скарги і не навів мотивів, з яких визнав її необґрунтованою.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на відсутність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у грабежі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. На думку захисника, висновки суду про належність потерпілому грошових коштів в розмірі 20 000 доларів США, вилучених у ОСОБА_9, ґрунтуються лише на припущеннях. Вважає, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит ОСОБА_11 у якості свідка і не взяв до уваги те, що ОСОБА_9 дав гроші для обміну на долари США саме ОСОБА_11, який і наказав ОСОБА_8, котрий у нього працював водієм, прибути у м. Ніжин. Посилається на те, що протокол про результати проведення НСРД від 22 січня 2020 року складено з порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК. При цьому вказує, що судом не враховано позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 05 березня 2020 року в справі № 666/5448/15-к, в якій зазначено про недопустимість протоколу проведення НСРД, з тих підстав, що фактично відбувся допит обвинуваченого без роз`яснення йому прав і без участі адвоката, і це рішення узгоджується з практикою ЄСПЛ щодо недопустимості використання доказів, отриманих з порушенням права мовчання та свободи самовикриття. Вказує, що апеляційний суд належно не оцінив кожен доказ за критеріями ст. 94 КПК, всупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК не перевірив всі доводи апеляційної скарги, безпосередньо не дослідив протокол про результати проведення НСРД від 22 січня 2020 року і в ухвалі не навів мотивів, з яких визнав її необгрунтованою. Зазначає, що ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено незаконним складом суду.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_9 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, не доведено поза розумним сумнівом. На думку захисника, протокол про результати проведення НСРД від 22 січня 2020 року є недопустимим доказом і не може бути покладений в основу обвинувачення. Зазначає, що цей протокол складено неуповноваженою особою, з порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК, і з його змісту, на думку захисника, вбачається, що фактично мав місце допит обвинуваченого, а не втручання у приватне життя, і при цьому права підозрюваному не роз`яснювались й адвокат участі не брав. Вважає, що у вироку відсутні докази, на підставі яких суд дійшов переконання, що серед вилучених у ОСОБА_9 грошових коштів потерпілому ОСОБА_10 належало 20 000 доларів США. Безпідставними, на думку захисника, є рішення про спеціальну конфіскацію грошових коштів, вилучених у ОСОБА_9, а також про повернення 20 000 доларів США потерпілому. Вказує на незаконність затримання ОСОБА_9 і з порушенням вимог КПК вилучення у нього грошових коштів. Посилається на порушення права ОСОБА_9 на захист у зв`язку з тим, що переклад на білоруську мову обвинувального акту і вироку вручено йому не було. Зазначає, що речові докази є недопустимими, оскільки їх здобуто з порушенням положень ст. 171 КПК. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд не навів в ухвалі мотивів, з яких визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги, зокрема про недопустимість речових доказів.
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги, подані ними і засудженим ОСОБА_8, та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив судові рішення щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7, прокурора ОСОБА_5, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК.
У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнали. Обвинувачений ОСОБА_8 показував, що 08 грудня 2019 року зателефонував йому ОСОБА_11, котрий є його роботодавцем, та повідомив про необхідність забрати грошові кошти у визначеному ним місці. На автомобілі "Volkswagen Touareg" приїхав до вказаного місця зустрічі, став чекати. Згодом почув постріл і побачив, що на заднє сидіння автомобіля сідає ОСОБА_9 з криками: "Вбивають, грабують!". Одночасно до його машини підбіг чоловік зі зброєю та здійснив постріл у лобове скло, а потім у бокове скло зі сторони водія. Відчуваючи страх, увімкнув двигун та швидко залишив місце нападу, вирушив до відомого йому посту працівників поліції
в с. Кіпті. Рухаючись по автодорозі в напрямку с. Кіпті, він побачив у дзеркалі заднього виду службові автомобілі працівників поліції з увіткнутими світловими маячками та одразу зупинився. Після зупинки ОСОБА_9 вискочив із автомобіля та побіг у напрямку поля, але його затримали працівники поліції.
Обвинувачений ОСОБА_9, будучи допитаним в судовому засіданні, показував, що, маючи певні зобов`язання щодо обміну грошових коштів між ним і ОСОБА_11, зателефонував ОСОБА_10 і домовився про зустріч. Перед запланованою зустріччю у нього було 30 000 доларів США, а також 480 000 гривень, які мав наміри обміняти. Коли сів до автомобіля потерпілого, останній одразу заблокував двері. Він передав потерпілому для перерахунку 10 000 гривень і запропонував у свою чергу передати для перерахунку долари США. Потерпілий повідомив, що обумовленої суми в нього з собою немає і є необхідність з ним неподалік від`їхати. На запропоновані ОСОБА_10 умови він не погодився, між ними виникла словесна сварка. Потім вийшов з автомобіля, до нього почав бігти зі зброєю невідомий чоловік. Уникаючи переслідування від незнайомої особи зі зброєю та ОСОБА_10, він побачив неподалік припаркований автомобіль та швидко сів до салону. Потерпілий був знервований та голосно кричав. Після того, як невідомий чоловік здійснив постріл у напрямку водія, останній на автомобілі швидко зрушив з місця. В подальшому, перебуваючи вже за межами м. Ніжина, водій побачив автомобілі поліцейських, які рухалися за ними позаду, та одразу зупинився. Усвідомлюючи протиправність своїх дій у частині незаконного обміну валюти, після зупинки автомобіля він вирішив одразу тікати в напрямку поля, однак був затриманий працівниками поліції.
Показання обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 про їх непричетність до відкритого викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах,суд всебічно та повно дослідив і з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано визнав їх такими, що суперечать встановленим обставинам.
При цьому суд послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_12, з яких убачається, що 07 грудня 2019 року ОСОБА_9 запропонував потерпілому здійснити обмін національної валюти на загальну суму 20 000 доларів США. Наступного дня вони зустрілися, ОСОБА_9, тримаючи в руках сумку, підтвердив потребу в обміні валюти. ОСОБА_10 надав ОСОБА_9 20 000 доларів США, а останній передав йому кошти в національній валюті, вказуючи їх загальну суму 10 000 гривень. Коли потерпілий перерахував гроші і виявив нестачу 200 гривень, ОСОБА_9 швидко відкрив двері та вибіг з автомобіля. За ним побіг потерпілий та його син - ОСОБА_12, котрий стояв неподалік автомобіля ОСОБА_10, проте ОСОБА_9 не наздогнали. ОСОБА_9 встиг добігти до автомобіля "Volkswagen Touareg", що стояв вже з увімкнутим двигуном, сів у салон, одразу викрикнув водієві - "Саня, гони". Транспортний засіб, незважаючи на постріли навздогін, на досить високій швидкості зник з поля зору.
У вироку судом досліджено та зазначено також показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 про обставини, за яких вони, інспектори поліції, 08 грудня 2019 року затримали ОСОБА_9 і ОСОБА_8, отримавши орієнтування на автомобіль "Volkswagen Touareg" та інформацію про перебування в ньому осіб, які безпосередньо причетні до викрадення в м. Ніжині грошових коштів в розмірі 20 000 доларів США. При цьому свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_16 показували, що коли переслідуваний ними автомобіль "Volkswagen Touareg" зупинився, з пасажирської сторони автомобіля вийшов ОСОБА_9 з сумкою, промовивши: "Саша, нужно бежать", та одразу побіг у напрямку поля. Крім того, свідки ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 стверджували, що ані ОСОБА_9, ані ОСОБА_8 жодних заяв про вчинення відносно них сторонніми особами злочину не повідомляли.
На підтвердження встановлених обставин у вироку наведено дані протоколів огляду місця події від 08 грудня 2019 року, 09 грудня 2019 року і 08 квітня 2020 року із фототаблицями, протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08 грудня 2019 року, згідно з якими потерпілий ОСОБА_10 і свідок ОСОБА_12 за загальними рисами обличчя впізнали ОСОБА_8 та ОСОБА_9, як осіб, котрі 08 грудня 2019 року відкрито заволоділи належними потерпілому 20 000 доларами США.
Судом досліджено і покладено в основу вироку й дані, що містились у протоколах слідчого експерименту від 13 грудня 2019 року і 04 квітня 2020 року, проведених за участю потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_12, відеозаписах цих слідчих (розшукових) дій, згідно з якими вони показали про обставини відкритого викрадення ОСОБА_9 під приводом обміну валюти в салоні автомобіля грошових коштів в сумі 20 000 доларів США, переслідування ОСОБА_9 із застосуванням зброї та втечу останнього на автомобілі "Volkswagen Touareg", при цьому свідок ОСОБА_12 вказав, що за декілька кроків до автомобіля "Volkswagen Touareg" ОСОБА_9, крикнувши "Саня, гони", швидко сів до салону і транспортний засіб різко розпочав рух.
Крім того, суд дослідив і послався у вироку й на дані протоколів слідчого експерименту від 10 січня 2020 року та від 17 січня 2020 року, відеозаписи цих слідчих (розшукових) дій, проведених за участю свідків ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_15 і ОСОБА_14 про обставини затримання ними 08 грудня 2019 року ОСОБА_9 і ОСОБА_8 ; протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю особи від 22 січня 2020 року з долученим до нього аудіо-файлом, згідно з якими ОСОБА_9, перебуваючи в камері ІТТ № 3 м. Ніжина ГУНП в Чернігівській області, в розмові зі співкамерником у загальних рисах підтвердив факт викрадення в співучасті з іншим обвинуваченим у потерпілого грошових коштів в розмір 20 000 доларів США.
Суд правильно оцінив та врахувавдані розписки від 07 грудня 2019 року про отримання ОСОБА_10 у позику грошових коштів в сумі 17 000 доларів США; протоколів затримання в порядку ст. 208 КПК ОСОБА_8 та ОСОБА_9
від 08 грудня 2019 року, протоколу проведення особистого обшуку ОСОБА_9, в ході якого було вилучено, зокрема, 30 206 доларів США і 442 000 гривень; протоколу огляду місця події від 12 грудня 2019 року з ілюстративною фототаблицею до нього, відповідно до якого в ході огляду автомобіля "Volkswagen Touareg", д.н.з. НОМЕР_1, було встановлено, що транспортний засіб має ушкодження лобового скла, відсутнє бокове скло зі сторони водія та на задньому габаритному ліхтарі є круглий отвір; протоколу обшуку від 08 грудня 2019 року з флеш-носієм, якими зафіксовано перебіг проведення обшуку вказаного автомобіля "Volkswagen Touareg", в ході якого було виявлено та вилучено дві дерев`яні бити, мобільний телефон "Apple iPhone XS", паперові номери; інші досліджені в судовому засіданні докази.
Отже, дослідивши та оцінивши вищезазначені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.
Водночас у вироку суд зазначив, що сукупність зібраних та проаналізованих доказів беззаперечно свідчить про знайомство обвинувачених між собою та існування попередньої змови на відкрите викрадення чужого майна.
При цьому суд послався на показання потерпілого, свідків ОСОБА_12,ОСОБА_13 і ОСОБА_16 про те, що під час переслідування потерпілим та його сином, коли сідав до автомобіля "Volkswagen Touareg", а також після зупинки автомобіля на автодорозі серед поля ОСОБА_9 звертався до водія - ОСОБА_8
по імені - "Саша"; дані протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової дії) - аудіоконтролю особи від 22 січня 2020 року, під час якого ОСОБА_9 вказав, зокрема, про наявність спільника, виїзд з міста на автомобілі, про належність потерпілому "двадцятки" і про власний прорахунок в організації злочину.
Крім того, даючи оцінку показанням обвинувачених у співставленні з показаннями потерпілого та свідків ОСОБА_13, ОСОБА_16 про високу швидкість та характер руху автомобіля марки "Volkswagen Touareg" під керуванням ОСОБА_8, у тому числі й за межами м. Ніжина, і те, що вказаний автомобіль, незважаючи на увімкнену сирену та вимоги через гучномовець інспекторів поліції, не зупинявся та продовжував рух, суд правильно встановив, що умисні та послідовні дії водія автомобіля - ОСОБА_8 були спрямовані саме на термінове залишення місця скоєння злочину, а показання останнього про те, що ці дії були обумовлені необхідністю термінового відшукання правоохоронців для повідомлення про здійснений на них напад, є сумнівними, з огляду на поведінку ОСОБА_9, котрий після зупинки автомобіля намагався втекти від працівників поліції.
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_8 і його захисникОСОБА_6 зазначають, що дії потерпілогоОСОБА_10 були неправомірними, внаслідок чого ОСОБА_8 знаходився у стані необхідної оборони.
Колегія суддів касаційного суду вважає ці доводи необґрунтованими, оскільки вони спростовуються наведеними у вироку доказами, які місцевим судом досліджено та встановлено, що після затримання ОСОБА_9 не повідомляв працівникам поліції про скоєння відносно нього злочину, а ОСОБА_8 лише обмежився узагальненими фразами щодо нападу на нього, проте жодних пояснень та причин щодо обставин, які передували цьому, він не надавав.
Також у касаційних скаргах захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вказують, що судом не доведено приналежність потерпілому 20 000 доларів США, які вилучено у ОСОБА_9 при його затриманні.
Ці доводи суди першої та апеляційної інстанцій всебічно та повно перевірили та визнали безпідставними. Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів, враховуючи, зокрема, показання потерпілогоОСОБА_10