ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2023 року
м. Київ
справа № 761/12730/14-к
провадження № 51-2202 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100100002735, № 12015100100011206, № 12015100090003593, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 рокута вирок Київського апеляційного судувід 1 листопада 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 189 КК на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 років 6 місяців;
-за ч. 2 ст. 289 КК на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Також ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК (за епізодом від 23 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 ), та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення в період із 23 березня 2014 року по 12 березня 2015 року, з 20 вересня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
23 березня 2014 року о 01:30 на вул. Великій Житомирській, 10, у м. Києві ОСОБА_6 підійшов до автомобіля "Опель Астра", д.н.з. НОМЕР_1, із шашкою служби таксі під керуванням ОСОБА_9 . З метою вимагання у таксиста надання безкоштовних послуг перевезення ОСОБА_6 дістав із кобури предмет, схожий на пістолет і, перезарядивши його, направив у бік ОСОБА_9 .
Потім ОСОБА_6 сів на пасажирське сидіння автівки і, продовжуючи погрожувати вбивством за допомогою предмета, схожого на пістолет, шляхом залякування вимагав від ОСОБА_9 відвезти його на вул. Білоруську, 2 в м. Києві. ОСОБА_9, злякавшись за своє життя й здоров`я, відвіз ОСОБА_6 у вказане місце. Останній, не розрахувавшись, вийшов з автомобіля та пішов у напрямку вул. Артема в м. Києві. Внаслідок таких дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 40 грн.
Крім того, 03 квітня 2015 року о 20:30, перебуваючи у припаркованому поблизу будинку № 51 на б-рі І. Лепсе в м. Києві автомобілі "Део Нексіа", д.н.з. НОМЕР_2, який належав ОСОБА_10, ОСОБА_6, помітивши ключ у замку запалення, вирішив повторно незаконно заволодіти цим транспортним засобом. За допомогою ключа ОСОБА_6 завів двигун автомобіля і доїхав до перехрестя просп. Перемоги та вул. Гарматної в м. Києві, де з його вини сталася ДТП. Таким чином, ОСОБА_6 протиправно, всупереч волі особи, яка користувалася транспортним засобом, повторно незаконно заволодів транспортним засобом.
Крім того, 20 вересня 2015 року о 04:15 ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, підійшов до ОСОБА_11, який сидів на лавочці поблизу будинку № 19 на вул. Малій Житомирській у м. Києві, а невстановлена слідством особа, діючи згідно з попередньо розробленим планом, пирснула невідомою речовиною в обличчя ОСОБА_11 . У цей же час ОСОБА_6 та невстановлена особа, користуючись безпорадністю ОСОБА_11 та діючи згідно з розробленим планом, повторно відкрито викрали майно і гроші потерпілого на суму 7 110 грн.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 23 березня 2014 року о 01:50, перебуваючи на проїзній частині на АДРЕСА_2, жестом руки зупинив транспортний засіб "Део Ланос", д.н.з. НОМЕР_3, із шашкою служби таксі, під керуванням ОСОБА_8 . Сівши на праве пасажирське сидіння цього автомобіля, ОСОБА_6 з метою повторного вимагання права на безкоштовні послуги майнового характеру дістав із кобури предмет, схожий на пістолет, і, шляхом погрози заподіяти тяжких тілесних ушкоджень, направивши на ОСОБА_8 цей предмет, вимагав відвезти його на АДРЕСА_3 . ОСОБА_8, злякавшись за своє життя й здоров`я, своїми силами почав протидіяти й затримав останнього.
За вказаним епізодом обвинувачення суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20 квітня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 у частині призначеного йому покарання та в частині виправдання у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, за епізодом від 23 березня 2014 року стосовно потерпілого ОСОБА_8, змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 189 КК на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 289 КК на 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.З обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК виключено епізод від 23 березня 2014 року стосовно потерпілого ОСОБА_8 . У решті вирок залишений без зміни.
Постановою Верховного Суду від 18 грудня 2018 року задоволено касаційну скаргу прокурора та скасовано ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Вироком Київського апеляційного суду від 1 листопада 2021 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, за епізодом від 23 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасовано. ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 189 КК (за епізодами вимагання щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 189 КК на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки 6 місяців,
- за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Вирок місцевого суду на підставі ст. 404 КПК змінено, виключено з призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК покарання та покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, додаткове покарання у виді конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2014 року по 12 березня 2015 року включно, з 20 вересня 2015 року по 20 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також відбуте ним покарання з 21 квітня 2017 року по 15 вересня 2017 року з розрахунку день за день.
У решті вирок суду першої інстанції залишений беззмін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить:
- скасувати вирок місцевого суду в частині його засудження за ч. 2 ст. 189 КК (за епізодом щодо ОСОБА_9 ) і закрити кримінальне провадження у цій частині;
- скасувати вирок суду апеляційної інстанції у частині його засудження за ч. 2 ст. 189 КК (за епізодами вимагання щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) і закрити кримінальне провадження у цій частині, оскільки досудовим та судовим слідством не доведено його провини за ч. 2 ст. 189 КК, натомість обвинувачення ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, що є порушенням Конституції України (ст. 62).
- змінити вирок місцевого суду у частині призначення йому покарання за ч. 2 ст. 289, пом`якшити призначене за цим законом йому покарання до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на срок 5 років 6 місяців.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- судовий розгляд кримінального провадження проведений поверхнево. Суд першої інстанції дав неправильну оцінку зібраним доказам, а обвинувачення побудовані на припущеннях;
- досудове слідство у справі по обвинуваченню його за ч. 2 ст. 189 КК проведено з порушенням встановленого законом порядку - однобічно і упереджено, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 9 КПК;
- у процесі досудового розслідування у справі мало місце штучне створення доказів обвинувачення та їх фальсифікація;
- на момент огляду місця події (з 02:48 до 03:10 23 березня 2014 року) він фактично був затриманий, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК протокол про затримання не був складений і процесуальні права йому не роз`яснювалися, що ставить під сумнів законність протоколу огляду місця події від 23 березня 2014 року, оскільки наведені у ньому фактичні дані було отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і порушенням права на захист, тому посилання у вироках на протокол огляду місця події від 23 березня 2014 року та вилучений в ході проведення огляду пістолет "ПМФ-1" № НОМЕР_4 калібру 4 мм є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;
- керуючись ст. 87 КПК суди мали б визнати недопустимим доказом і висновок експерта № 236 від 03 квітня 2014 року, який є похідним від протоколу огляду місця події, оскільки висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які є недопустимими;
- посилання судами у вироках на протокол огляду місця події від 23 березня 2014 року та вилучений в ході проведення огляду пістолет "ПМФ-1" № НОМЕР_4 калібру 4 мм є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;
- у матеріалах кримінального провадження відсутній CD-R диск марки Atex, який визнаний речовим доказом, натомість, в матеріалах справи знаходиться CD-R диск марки TRAXDATA - 52х, який взагалі не оглядався та не визнавався речовим доказом, а відеофайли та фото, зроблені з цього відео (за допомогою функції стоп кадр), є змонтованими, а тому не є доказами в розумінні ч. 1 ст. 84 КПК, оскільки отримані у непередбаченому КПК порядку;
- показання потерпілого ОСОБА_9 в частині перезарядження пістолета повністю спростовуються висновком експерта № 236 від 3 квітня 2014 року і не можуть бути єдиним доказом провини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК;
- апеляційним судом не досліджувалися докази обвинувачення за ч. 2 ст. 189 КК, у тому числі за епізодом вимагання щодо ОСОБА_8, а саме: показання потерпілого ОСОБА_8, свідків обвинувачення ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 ;
- в апеляційній скарзі та письмових клопотаннях захисник ОСОБА_7 неодноразово порушував питання про повторне дослідження усіх доказів за епізодами вимагання, просив допитати потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_8, свідків ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_13, прослухати технічну фіксацію судового засідання від 23 травня 2014 року за участю ОСОБА_8, дослідити журнал судового засідання т.1 а/с 40-45, однак, в порушення вимог ст. 404 КПК обставини, встановлені під час кримінального провадження в цій частині, повторно не досліджувались. Клопотання про допит потерпілого ОСОБА_8, який не допитувався судом першої інстанції, було відхилено судом апеляційної інстанції. При цьому апеляційний суд, надавши оцінку вказаному доказу, зробив висновки, яких не містив вирок суду першої інстанції;
- процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 КПК. Вирок суду апеляційної інстанції у частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 189 КК (за епізодами вимагання щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) і призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, його зміст не відповідає положенням статей 370, 419 КПК;
- призначене судами покарання за ч. 2 ст. 289 КК, з урахуванням усіх даних, які його характеризують позитивно, молодого віку, постійного місця праці, перебуванні на утриманні двох малолітніх дітей, стану здоров`я, конкретних обставин вчинення цього кримінального правопорушення та тієї обставини, що він повністю відшкодував шкоду потерпілому, є надмірно суворим;
- просить пом`якшити призначене йому за ч. 2 ст. 289 КК покарання до п`яти років позбавлення волі.
Крім того, у касаційній скарзі засуджений також не погоджується з оцінкою досліджених судом доказів і, наводячи свою версію подій, зазначає про неповноту судового розгляду, зазначає відповідні аргументи на підтвердження таких доводів.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали вимоги касаційної скарги;
- прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Мотиви Суду
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.