ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2023 року
м. Київ
справа № 607/11416/18
провадження № 51-944км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засуджених (відеоконференція) ОСОБА_6, ОСОБА_7,
захисників (відеоконференція) ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 березня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018000000000318, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Заруддя Збаразького району Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області вироком від 05 листопада 2021 року визнав винуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів та призначив покарання, зокрема ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн., з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 1 рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнив ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
За ч. 4 ст. 368 КК України суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки з конфіскацією майна.
ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України суд призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років і 2 місяці з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки з конфіскацією майна. Вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7, будучи головним державним ревізором-інспектором відділу перевірок платників основних галузей економіки управління аудиту ГУ ДФС у Тернопільській області, на якого покладались функції організації та безпосереднього проведення документального контролю за дотриманням податкового законодавства підприємствами, організаціями та установами усіх форм власності, будучи службовою особою, діючи умисно з метою власного збагачення вимагав та одержав неправомірну вигоду за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
На підставі направлення на перевірку № 2842 від 23.08.2017 р. та наказів № 1428 від 02.08.2017 року, № 1680 від 08.09.2017 року, виданих ГУ ДФС у Тернопільській області, робочою групою, до складу якої входив ОСОБА_7, у період часу з 28.08.2017 р. по 15.09.2017 р. проведено документальну планову виїзну перевірку приватного агропромислового підприємства "Добрий самарянин" з питань дотримання вимог податкового, валютного законодавства, законодавства щодо єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 р. по 30.06.2017 р.
Під час проведення вищевказаної перевірки ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням службовою особою ГУ ДФС у Тернопільській області, розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, направлену на вимагання та одержання неправомірної вигоди від службових осіб ПАП "Добрий самарянин" за зменшення в акті перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення діяльності зазначеного суб`єкта господарювання та сум донарахувань податкових платежів до бюджету.
Реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи своє службове становище, ОСОБА_7 приблизно 31.08.2017 р., знаходячись в офісному приміщенні ПАП "Добрий самарянин" за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, 19, під час проведення перевірки зазначеного суб`єкта господарювання, у ході спілкування з головним бухгалтером ПАП "Добрий самарянин" ОСОБА_11 повідомив останній про низку виявлених ним порушень податкового законодавства, які можуть бути включені ним до акту перевірки, внаслідок чого буде збільшено суму штрафних санкцій до 2,5 млн грн.
Водночас ОСОБА_7 висунув вимогу ОСОБА_12 щодо передачі йому керівництвом підприємства неправомірної вигоди в розмірі 200 000 гривень за зменшення в акті перевірки обсягу виявлених порушень та сум донарахувань податкових платежів.
Продовжуючи злочинні дії, направленні на вимагання та отримання неправомірної вигоди, невстановлена досудовим розслідуванням службова особа ГУ ДФС у Тернопільській області у період з 03.10.2017 р. по 05.10.2017 р. (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено) запропонувала начальнику Збаразького відділення Кременецької ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_6 взяти участь у вчиненні злочину, а саме вести переговори з керівництвом ПАП "Добрий самарянин" щодо визначення остаточної суми неправомірної вигоди, способу її передачі та безпосередньо отримати неправомірну вигоду, на що ОСОБА_6, керуючись корисливим мотивом, погодився.
Таким чином, у ОСОБА_6 виник умисел на пособництво в одержанні неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб й поєднаному з вимаганням неправомірної вимоги.
З метою доведення злочину до кінця та отримання спільного єдиного злочинного результату про залучення ОСОБА_6 до вчинення злочину невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила ОСОБА_7 . Таким чином, невстановлена досудовим розслідуванням особа, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 дійшли злочинної змови на вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення безпосередньо до початку його вчинення.
Зокрема, ОСОБА_6, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб зі своїми співучасниками, відповідно до покладеної на нього ролі 05.10.2017 р. приблизно о 17 год. 10 хв. під час зустрічі з колишнім директором та власником ПАП "Добрий самарянин" ОСОБА_13 у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_3, висунув вимогу про передачу службовим особам ГУ ДФС у Тернопільській області неправомірної вигоди в сумі 400 000 грн за не включення до акту про результати планової виїзної перевірки ПАП "Добрий самарянин" усіх виявлених порушень, зазначивши, що лише при виконанні цих вимог ОСОБА_7 у вказаному акті будуть вказані порушення, за вчинення яких передбачено штрафні санкції, що не перевищуватимуть суму в 400 000 грн., а не 2,5 млн грн, як це було зазначено раніше ОСОБА_7 .
Продовжуючи злочинні дії, спрямовані на вимагання та одержання неправомірної вигоди, 11.10.2017 р., приблизно о 18:00 год., ОСОБА_6, виконуючи пособницькі дії та діючи за попередньою змовою з невстановленою службовою особою ГУ ДФС у Тернопільській області і ОСОБА_7, знаходячись в ресторані "Балагур" за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, 19, під час розмови з директором ПАП "Добрий самарянин" ОСОБА_14 підтвердив останній, що в разі надання неправомірної вигоди в розмірі 400 000 гривень, сума штрафних санкцій та сум донарахувань податкових платежів до бюджету за результатами перевірки для ПАП "Добрий самарянин" буде складати не більше 400 000 гривень, на що ОСОБА_14 змушена була погодитися, оскільки не бажала настання негативних наслідків для ПАП "Добрий самарянин" у вигляді можливих у подальшому додаткових нарахувань податкових зобов`язань.
При наступній зустрічі з ОСОБА_14 13.10.2017 р. приблизно о 12 год. 30 хв. у своєму службовому кабінеті за адресою: Тернопільська область, м. Збараж, вул. Б. Хмельницького, 1, ОСОБА_6 повідомив останній, що неправомірну вигоду в розмірі 400 000 гривень вона повинна передати безпосередньо йому після вручення ОСОБА_7 акту перевірки, в якому будуть описані порушення, штрафні санкції та суми донарахувань податкових платежів до бюджету, які не повинні перевищувати раніше обумовленої суми в розмірі 400 000 гривень.
Доводячи свій злочинний намір до кінця, 18.10.2017 р., приблизно о 09 год. 35 хв., ОСОБА_7, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою та ОСОБА_6, керуючись корисливим мотивом, маючи на меті одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, прибув до офісного приміщення ПАП "Добрий самарянин", розташованого по вул. Руській, буд. 19, у м. Тернопіль, де, діючи на виконання спільного злочинного умислу та на отримання єдиного протиправного результату, демонструючи виконання взятих на себе зобов`язань щодо не включення до акту перевірки всіх виявлених порушень, передав власнику суб`єкта перевірки ОСОБА_15, керівнику суб`єкта перевірки ОСОБА_14 та головному бухгалтеру суб`єкта перевірки ОСОБА_12 примірник Акту № 6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017 р. про результати документальної планової виїзної перевірки та додатки до нього, в якому були зазначені порушення, за допущення яких загальна сума штрафу та пені для суб`єкта господарювання ПАП "Добрий самарянин" складала 395 566,45 грн.
На виконання попередньої домовленості з ОСОБА_14 23.10.2017 р. о 16 год. 15 хв. ОСОБА_6, знаходячись в приміщенні ресторану "Балагур" по вул. Руській,19, у м. Тернопіль, діючи умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб зі своїми співучасниками, з метою доведення злочинного умислу до кінця, незаконно одержав від керівника ПАП "Добрий самарянин" ОСОБА_14 обумовлену неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, а саме кошти в сумі 400 000 гривень, після чого незаконна діяльність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 була викрита працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України, а саме пособництво службовій особі в одержанні для себе неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за не вчинення такою службою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Крім цього, ОСОБА_7, будучи службовою особою, склав завідомо неправдивий офіційний документ та вніс до офіційного документа завідомо неправдиві відомості, а саме у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці склав офіційний документ, а саме акт перевірки у двох примірниках та додатки до нього, які засвідчив своїм підписом, після чого зареєстрував в єдиному журналі реєстрації актів перевірок ГУ ДФС у Тернопільській за № 6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017 р.
У подальшому ОСОБА_7 17.10.2017 р. у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, реалізуючи злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, вніс до акту перевірки зміни в частині виявлених у ході перевірки ПАП "Добрий самарянин" порушень податкового законодавства, після чого засвідчив акт та додатки до нього власним підписом, й тим самим склав завідомо неправдивий офіційний документ.
Реалізуючи свої злочинні наміри, 18.10.2017 р. приблизно о 09 год. 35 хв. ОСОБА_7 прибув до офісного приміщення ПАП "Добрий самарянин" за адресою: Тернопіль, вул. Руська, 19, вручив другий примірник Акта № 6199/19-00-14-01/30556753 від 22.09.2017 р. службовим особам ПАП "Добрий самарянин", а саме директору ОСОБА_14 та головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_12, надавши їм для підпису перший примірник акта й вказавши не ставити у ньому дату отримання акта.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у складанні завідомо неправдивого офіційного документа та внесенні до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 23 березня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнив частково. Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінив, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме вимагання неправомірної вигоди. В решті вирок місцевого суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник ОСОБА_10 свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, на його думку, порушив принцип безпосередності дослідження доказів при виключенні кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди, оскільки самостійно повторно жодних доказів не досліджував. Також вважає, що суд апеляційної інстанції неправомірно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів щодо існування невстановленої слідством особи, з якою ОСОБА_7 нібито вступив у попередню змову.
При цьому вважає, що апеляційний суд не спростував його доводів щодо відсутності у матеріалах провадження доказів про існування такої невстановленої особи, що, на думку сторони захисту, є істотним порушенням вимог КПК України.
Також захисник вказує, що у вироку суду не зазначено, які саме докази підтверджують не включення ОСОБА_7 до акту перевірки всіх порушень податкового законодавства, виявлених під час перевірки. При цьому стверджує, що для встановлення таких порушень необхідно проведення експертизи, однак такої експертизи проведено не було, а єдиним доказом наявності цих порушень і не включення їх до акту перевірки, про який вказав апеляційний суд, є протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_13 від 20 жовтня 2017 року.
Крім цього, захисник зазначає, що обставини, відображені у протоколі огляду телефону від 20 жовтня 2017 року, не були предметом безпосередньої перевірки під час судового розгляду шляхом допиту ОСОБА_13 та ОСОБА_16, що, на думку захисника, є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів.
Також захисник зазначає, що у матеріалах провадження відсутні документи, якими визначено прокурора чи групу прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6, а також відповідна постанова не була відкрита стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України. Також в матеріалах провадження відсутнє доручення на здійснення досудового розслідування слідчою ОСОБА_17, яка проводила слідчі дії і складала обвинувальний акт.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі також вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про визначення конкретного прокурора чи групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6, а також про відсутність документів, які підтверджують повноваження слідчої ОСОБА_17 на здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Крім цього захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі посилається на те, що ухвалами слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року та 10 жовтня 2017 року надано дозвіл на аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_7 та аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 і спостереження за ОСОБА_6 відповідно. За результатами вказаних НСРД було складено відповідні протоколи, однак всупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 110 КПК України у цих протоколах не вказано, які саме слідчі дії було проведено, тому захисник вважає, що оперативними працівниками проведено НСРД, дозвіл на які не надавався слідчим суддею.
Також захисник вказує, що ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 і спостереження за ОСОБА_6 постановлено з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки слідчим до клопотання не було долучено витяг з ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України.
Крім цього, захисник зазначає, що всі протоколи за результатами НСРД складені неуповноваженими особами, оскільки слідчий доручив здійснення відповідних процесуальних дій оперативним співробітникам Департаменту захисту економіки НП України, а протоколи складені головним спеціалістом Департаменту захисту економіки НП України ОСОБА_18 .
Також захисник зазначає, що у матеріалах провадження відсутній корінець платіжного доручення, який свідчить про видачу коштів спеціального призначення для проведення контролю за вчиненням злочину, і вказаний документ стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривався, що залишилось поза увагою апеляційного суду.
Крім цього, захисник у касаційній скарзі зазначає, що податкова перевірка проводилась у складі групи ревізорів-інспекторів різних підрозділів ГУ ДФС у Тернопільській області, однак судами не перевірено, до чиєї компетенції зі складу робочої групи відноситься фіксація тих порушень, за не включення до акту перевірки яких ОСОБА_7 нібито отримав неправомірну вигоду, тобто не досліджено об`єктивну сторону злочину щодо використання ОСОБА_7 можливостей, пов`язаних з його посадою та статусом у складі групи, що здійснювала перевірку. При цьому посилається на показання свідка ОСОБА_13, який, на переконання сторони захисту, стверджував, що кошти ОСОБА_7 отримав для інших людей, тому такі дії мають бути кваліфіковані за ст. 369-2 КК України.
Враховуючи викладене, захисник вважає, що апеляційний суд розглянув апеляційні скарги формально, тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі положень ст. 419 КПК України.
Прокурор подав письмові заперечення з додатками, де просив відхилити подані касаційні скарги.
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджені підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Судуʼ
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною 1 цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.