ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2023 року
м. Київ
справа № 420/11157/20
адміністративне провадження № К/9901/32213/21, №К/9901/32663/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 420/11157/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, ухвалене суддею Баланом Я.В.
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Скрипченка В.О., суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У жовтні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Восьмої кадрової комісії (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі - відповідач 3), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 № 886-к, яким прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1. з 10.09.2020 звільнено з посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 23.09.2020 №65-к, яким ОСОБА_1 з 10.09.2020 звільнено з органів прокуратури;
1.3. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 13.07.2020 №16 про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди;
1.4. зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону поновити ОСОБА_1 на попередній або рівнозначній посаді;
1.5. стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.09.2020 по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що Кадровою комісією прийнято невмотивоване рішення про неуспішне проходження ним співбесіди, яке слугувало підставою для його звільнення. Позивач указує, що його атестація була проведена некомпетентним складом комісії, оскільки останній не відповідає вимогам бездоганної політичної та професійної репутації, моральної нейтральності, не має суспільного авторитету та стажу роботи в галузі права, та таким, що порушив вимоги Закону України "Про запобігання корупції", оскільки членами комісії не було подано декларації осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування за минулий рік. Позивач звертає увагу, що він успішно пройшов перші два етапи атестації, правильно, на його погляд, виконав практичне завдання на етапі співбесіди, а тому висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, є необґрунтованими. Позивач наголошує, що поняття "доброчесніть" та "професійна етика" законодавчо не визначені, а відтак підстави, межі та способи дій членів кадрової комісії під час проведення співбесіди із прокурорами на предмет визначення їх відповідності вказаним критеріям не існує, що свідчить про відсутність правових підстав для проведення співбесіди з цих питань.
2.1. Поряд із цим позивач наполягає, що на момент прийняття спірного наказу про звільнення, у Військовій прокуратурі Південного регіону України реорганізації або ліквідації не відбувалося, що своєю чергою нівелює підстави для його звільнення у відповідності до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як і звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. При цьому, на думку позивача, при його звільненні було порушено приписи статей 42, 49-2 КЗпП.
2.2. Посилаючись на положення абзацу 2 пункту 18 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач зазначає, що припинення ним військової служби не передбачає звільнення його з органів прокуратури.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 з 10.12.2014 працював в органах прокуратури, за останньою посадою згідно наказу Військового прокурора Південного регіону України від 11.10.2018 № 693к - прокурор відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Військової прокуратури Південного регіону України.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до обласної прокуратури позивач 07.10.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
6. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
7. За наслідками проведеної співбесіди, Кадровою комісією прийнято рішення від 13.07.2020 № 16 про неуспішне проходження позивачем.
8. Згідно висновків Кадрової комісії, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності.
8.1. В оскаржуваному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання не містять належного рівня і обсягу мотивування.
8.2. Позивач не надав комісії відповіді на запитання: про елементи складу злочину; чим відрізняються між собою грабунок та крадіжка, як склади злочину; обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; який зміст статей 3 та 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
8.3. Крім того, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Восьмої кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їх офіційним доходам.
8.4. Зокрема, дружина ОСОБА_1 у 2016 році набула право власності на садовий будинок 68 кв.м., у 2017 році придбала квартиру у м. Одеса площею 74 кв.м. та нежитлове приміщення 4,3 кв.м., у 2018 році придбала два машиномісця у м. Одеса площею 27,1 кв.м. та 20,5 кв.м., у 2018 році придбала транспортний засіб Nissan Місrа 2013 року виробництва. Матір ОСОБА_1 під час його роботи в органах прокуратури придбала транспортний засіб Toyota Саmrу, 2016 року виробництва (у власності з 2018 року), який у подальшому був переданий прокурору у безоплатне користування. При цьому офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких родичів є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.
9. Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 № 886к, позивача звільнено із займаної посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу. Підстава: рішення Кадрової комісії.
10. Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 23.09.2020 № 65к, майора юстиції ОСОБА_1 (який перебуває у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України), якого наказом Міністра оборони України від 10.09.2020 № 449 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язу із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 23.09.2020 звільнено з органів прокуратури та виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Одеса.
11. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та накази про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
12. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2021, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021, позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 № 886-к, яким ОСОБА_1 з 10.09.2020 звільнено з посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України; наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 23.09.2020 № 65-к, яким ОСОБА_1 з 23.09.2020 звільнено з органів прокуратури; рішення Кадрової комісії від 13.07.2020 №16 про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди; поновлено позивача у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді, з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді за його згодою, та стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 129024,00 гривень.
12.1. Задовольняючи позовні вимоги в частині оскаржуваного рішення Кадрової комісії суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що це рішення не містить ані посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, ані оцінки його доводів та аргументів, ані посилань на норми права, якими керувалася комісія. Судом зазначено, що Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких вона виходила під час ухвалення такого рішення.
12.2. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що зазначені в рішенні Кадрової комісії висновки про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та критерію доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів.
12.3. Так, суди обох інстанцій виходили з того, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації, а будь-яких рішень НАЗК, як органу до виключної компетенції якого відноситься здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, щодо позивача у частині задекларованих ним відомостей (їх повноти та достовірності) матеріали справи не містять.
12.4. На підставі наведеного суди дійшли висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії, та як наслідок скасування прийнятих на підставі цього рішення наказів від 10.09.2020 №886-к та від 23.09.2020 № 65-к.
12.5. Поряд із цим суди попередніх інстанцій висновували, що відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, на момент звільнення прокурора, вказує на відсутність правових підстав для звільнення позивача саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII), що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваних наказів про звільнення позивача.
12.6. Вирішуючи питання про обрання ефективного способу поновлення порушеного права позивача, застосувавши норми частини першої статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, а також враховуючи закінчення процедури атестації працівників Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, суди обох інстанцій дійшли висновку про необхідність поновлення позивача у вказаному органі на посаді, з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді за його згодою із компенсацією йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.09.2020 по 17.03.2021 у розмірі 129024,00 грн (середньоденний заробіток позивача 1075,20 грн х 120 робочих днів часу вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
13. Касаційна скарга Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону надійшла до Верховного Суду 30.08.2021, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021 в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а.
13.3. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пунктів 9, 11 про проведення атестації Кадровими комісіями, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 13, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
13.4. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції є дискреційними. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
13.5. Скаржник підкреслює, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини через об`єктивні причини, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.
13.6. Наголошує, що висновки судів про те, що повноваженнями щодо перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК не заперечуються, оскільки такі відповідають висновкам Верховного Суду. Водночас заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ, надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб і строк, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
13.7. В частині висновків судів попередніх інстанцій про протиправність наказу від 23.09.2020 № 65к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади, то цей скаржник наполягає на його законності та зазначає, що згідно із вимогами пункту 12.7 Розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, з позивачем проведено бесіду з питань звільнення з військової служби. За результатами складено Аркуш бесіди від 08.09.2020, відповідно до якого ОСОБА_1 проходити військову службу не бажав та клопотав звільнити його з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
13.8. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
13.9. За доводами скаржника незаконним є рішення судів щодо поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді. Так, Закон № 1697-VII не містить визначення щодо рівнозначності посад, при цьому суди при винесенні оскаржуваних рішень не зазначили, яка посада в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону є рівнозначною посаді, з якої ОСОБА_1 був звільнений.
14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.10.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/32213/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
15. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора надійшла до Верховного Суду 31.08.2021, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021 в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову у даній справі відмовити повністю.
15.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
15.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а щодо застосування статей 4, 11, 50 Закону України "Про запобігання корупції".
15.3. А в обґрунтування підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування тих самих норм матеріального права що і Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка подала касаційну скаргу у цій справі з цієї ж підстави (пункт 12.3. цієї постанови).
15.4. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними аргументам касаційної скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.
15.5. Цей скаржник підкреслює, що поза увагою суддів залишилося те, що позивача звільнено з військової служби, що є беззаперечною підставою для прийняття рішення про його звільнення з посади в державному органі, до якого його було відряджено.
15.6. Касатор звертає увагу, що Законом № 113-ІХ, внесено зміни до Закону № 1697-VII, щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину 4 статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур. Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, правових і соціальних гарантій військових прокурорів. Своєю чергою, підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
15.7. Таким чином, як зазначає скаржник, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур не передбачено, а за результатами атестації Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження її позивачем, то подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало не можливим.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.09.2021 відкрито касаційне провадження №К/9901/32663/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
17. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25.11.2022 та від 28.12.2022 закінчено підготовчі дії у касаційних провадженнях №К/9901/32213/21 та №К/9901/32663/21 і призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
18. Ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.09.2021 та 11.10.2021 про відкриття касаційних проваджень за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону отримано ОСОБА_1 22.10.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102934635377 та 0102934693113 відповідно. Водночас правом подати відзив на касаційні скарги позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
21. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
22. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
23. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором військової прокуратури атестації та звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.
24. Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.
25. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, від 29.12.2021 у справі №420/4777/20, від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, від 03.11.2022 у справі №640/1088/20 та багатьох інших.
26. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
27. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
28. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
29. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
30. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
31. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
32. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, і щодо припинення діяльності військових прокуратур.
33. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.
34. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.
35. Поряд із цим, Законом № 113-ІХ визначено умови переведення, зокрема прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у військових прокуратурах до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.
36. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
37. Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
38. Як установлено судами у цій справі позивач скористався своїм правом подати на виконання пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію і взяв участь у проходженні атестації. Зі змісту оскаржуваного позивачем наказу від 10.09.2020 № 886к про звільнення його з посади прокурора слідує, що підставою прийняття цього наказу є рішення кадрової комісії від 13.07.2020 № 16, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію, а відтак на спірні правовідносини поширюють свою дію приписи Закону № 113-ІХ.
39. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
40. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
41. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
42. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
43. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". Частини другу і четверту статті 7 Закону №1697-VII викладено в такій редакції:"2. У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором".