ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 464/2916/20
провадження № 51-2499км22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3,
секретар судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5,
захисник ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засуджений ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 червня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140000000400, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився та проживає у АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив без задоволення апеляційну скаргу в повному обсязі.
Стверджує, що стороною обвинувачення надано достатні, належні й допустимі докази вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зокрема, із протоколів за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), якими зафіксовано розмови посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТзОВ) "Едвіл" між собою та з директором Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради "Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр" (далі - ЗСДМЦ) ОСОБА_8, убачається, що останній мав безпосередній вплив на розподіл і спрямування відповідних бюджетних коштів на проведення тендерних процедур та можливість затримувати такі платежі за виконання відповідних договорів.
Також суди не врахували зафіксованих розмов про: відповідну домовленість "про захист" під час проведення тендерної процедури з метою обмеження кола її учасників; необхідність "підтримки" у ході проведення тендера і "чорнобильською лікарнею" (узвичаєне найменування ЗСДМЦ); формальну участь у тендерних процедурах деяких суб`єктів господарювання; попередні домовленості між службовими особами лікарні з ТзОВ "Едвіл" щодо спільного попереднього перед оголошенням тендерної процедури формування відповідної документації та обмін нею; обізнаність про такі "домовленості" шефа ОСОБА_9, тобто директора ЗСДМЦ ОСОБА_7 ; зустрічі із ОСОБА_8 та ймовірне отримання ним неправомірної вигоди. Такі розмови, зафіксовані у протоколах НСРД, мали бути оцінені судом у сукупності з іншими доказами (іншими протоколами НСРД, протоколами обшуків, письмовими доказами - договорами, контрактами, гарантійними листами), які послідовно дають розуміння щодо обставин подій.
Указує, що обвинувачений та свідки не змогли навести причини неодноразових візитів ОСОБА_7 до офіса підприємства. Версія сторони захисту про передачу катетерів, необхідних для лікування його матері, не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки на запитання прокурора обвинувачений та свідки не надали ствердної відповіді щодо кількостей, ціни, фірми виробника катетерів, які він отримував, та чому їх не було виявлено під час обшуків у автомобілі ОСОБА_7 чи в офісі фірми. Крім того, про катетери не йдеться в зафіксованих у протоколах НСРД розмовах, а в ході отримання конверта з грошима ОСОБА_7 навіть не перепитав присутніх, чи надали йому катетери.
Також звертає увагу, що версія сторони захисту щодо призначення грошових коштів за вплив на прийняття рішення в інтересах ТзОВ "Едвіл" іншою особою виникла лише в ході судового розгляду кримінального провадження, проте перевірити її неможливо, оскільки ця особа померла. При цьому сторона обвинувачення надала документи, з яких вбачається, що ОСОБА_10, будучи заступником генерального директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради "Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи" (далі - госпіталь ім. Ю. Липи), не мав стосунку до роботи тендерного комітету й не міг приймати рішення про укладення чи продовження дії договорів із ТзОВ "Едвіл".
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доказам уїх сукупності, вибірково врахувавши докази наявності в діях ОСОБА_7 складу іншого кримінального правопорушення, не обґрунтував належним чином своїх висновків, зокрема, щодо можливості умисного створення службовими особами медичної установиЗСДМЦ умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, а твердження прокурора з приводу незаконності рішення суду першої інстанції не перевірив.
Зміст судових рішень, у тому числі оскаржуваного, та встановлені судами обставини кримінального провадження
За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 5500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93 500 грн.
За ухвалою Львівського апеляційного суду від 01 червня 2022 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 частково задоволено. Вирок змінено, постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. В іншій частині вирок залишено беззміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді директора ЗСДМЦ, діючи умисно, з корисливих мотивів,усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого незаконного збагачення 24 грудня 2019 року близько 14:00, перебуваючи в офісному приміщенні на вул. Бузковій, 2 у м. Львові, де здійснює свою господарську діяльність ТзОВ "Едвіл", одержав для себе від головного бухгалтера ОСОБА_11, конверт із неправомірною вигодою в розмірі 24 500 грн за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - заступником генерального директора з питань медико-психологічної реабілітації учасників бойових дій госпіталя ім. Ю. Липи ОСОБА_10, зокрема щодо продовження у 2020 році дії договорів про закупівлю виробів медичного призначення, укладених між госпіталем та товариством в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорах про закупівлю.
Разом із тим, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надав, будь-яких дій із використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб.
Так, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7, будучи директором ЗСДМЦ та обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до положень примітки до ст. 364 КК України будучи службовою особою, впродовж квітня 2019 року за попередньою змовою групою осіб із невстановленими особами із числа працівників медичної установи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, в ході проведення медичною установою процедури тендерних закупівель виробів медичного призначення, керуючись корисливими спонуканнями, з метою отримання для себе неправомірної вигоди за виконання своїх безпосередніх службових обов`язків, висловив вимогу службовим особам ТзОВ "Едвіл" про надання останніми неправомірної вигоди в сумі, що є частиною від загальної суми перерахованих надалі коштів на виконання умов договорів, укладених за результатами проведених тендерних закупівель, за сприяння в перемозі товариства під час проведення тендерних закупівель виробів медичного призначення за бюджетні кошти, у підписанні договорів на їх поставку і подальшому нестворенні штучних перешкод при виконанні умов договорів.
У свою чергу службові особи ТзОВ "Едвіл", зокрема директор товариства ОСОБА_12,, головний бухгалтер ОСОБА_11 та начальник відділу бюджетних закупівель ОСОБА_13, повністю усвідомлюючи наслідки своїх дій, діючи за попередньою змовою групою осіб, розуміючи, що без надання директору ЗСДМЦ ОСОБА_7 та невстановленим особам із числа працівників медичної установи неправомірної вигоди, яку останній за попередньою змовою з невстановленими особами вимагав від них, домовилися спільно надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 24 500 грн при отриманні впродовж вересня - грудня 2019 року на рахунки підприємства грошових коштів в загальній сумі 751 993,72 грн на виконання умов укладених договорів.
24 грудня 2019 року близько 14:00, завершуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_7, керуючись корисливими спонуканнями, з метою отримання для себе неправомірної вигоди, про надання якої висловив вимогу перед підписанням вищевказаних договорів, перебуваючи в офісі ТзОВ "Едвіл", в присутності начальника відділу бюджетних закупівель ОСОБА_13 отримав від головного бухгалтера ОСОБА_11, які діяли за попередньою змовою з директором товариства ОСОБА_12, неправомірну вигоду в сумі 24 500 грн за сприяння у перемозі товариства під час проведення тендерних закупівель виробів медичного призначення за бюджетні кошти, у підписанні договорів на поставку виробів медичного призначення і подальшому нестворенні штучних перешкод при виконанні умов договорів, зокрема забезпечення вчасної та повної оплати за поставлену продукцію.
Позиції учасників судового провадження
Від засудженого ОСОБА_7 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, засуджений та захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПКУкраїни судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не дотримався вказаних вимог закону.
На думку Суду, обґрунтованими є доводи прокурора, зазначені в касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд в ухваліне надав належної оцінки його доводам в апеляційній скарзі про безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого судом першої інстанції.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019140000000378, внесеному до ЄРДР 19 квітня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 14 і ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 14 і ч. 3 ст. 369 КК України,розпочато за фактом вчинення службовими особами Департаменту охорони здоров`я Львівської обласної державної адміністрації (далі - ЛОДА) за попередньою змовою групою осіб із суб`єктами господарювання розтрати бюджетних коштів під час закупівлі медичних виробів.
У ході досудового розслідування було встановлено, що групою осіб організовано протиправну схему заволодіння бюджетними коштами шляхом надання медичними установами під час проведення тендерних процедур незаконних переваг суб`єкту господарювання ТзОВ "Едвіл", службові особи якого мали намір передати частину отриманих бюджетних коштів службовим особам медичних установ як неправомірну вигоду за сприяння в перемозі в тендерних процедурах та реалізації за бюджетні кошти медичних виробів за завищеними цінами.