ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Власова Ю. Л. щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 листопада 2022 року у справі № 910/11273/20 (провадження № 12-71гс21)
Коротка історія справи
Приватне акціонерне товариство "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" (далі - Укрнафтобуріння, позивач) звернулось до господарського суду з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - Оператор ГТС, відповідач) 1 825 309,75 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за договором транспортування природного газу.
Спір між сторонами виник стосовно правильного застосування у договірних відносинах між ними положень статті 35 Закону України від 09 квітня 2015 року № 329-VIII "Про ринок природного газу" (далі - Закон № 329-VIII) та пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2493 (далі - Кодекс ГТС).
Зокрема, позивач стверджував, що відповідач мав здійснювати розрахунок вартості добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначити остаточну плату за звітний місяць як суму вартості всіх добових небалансів замовника за цей місяць. Натомість відповідач здійснив протиправні дії, а саме: після завершення місячного періоду постачання та переходу в його власність природного газу в односторонньому порядку змінив таку суттєву умову укладеного між сторонами договору, як вартість уже придбаного природного газу.
Заперечуючи проти позову, Оператор ГТС зазначив, що діяв відповідно до закону, оскільки скорегував маржинальні ціни продажу / придбання природного газу відповідно до вартості природного газу, придбаного ним для забезпечення балансування у відповідний період.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 02 грудня 2020 року позов задоволено повністю. Стягнуто з Оператора ГТС на користь Укрнафтобуріння 1 825 309,75 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу та 27 379,65 грн судового збору.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 07 липня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове - про відмову в позові.
Зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02 листопада 2022 року касаційну скаргу Укрнафтобуріння залишено без задоволення, постанову Північного апеляційного господарського суду від 07 липня 2021 року - без змін.
Обґрунтовуючи вказану постанову, Велика Палата Верховного Суду зробила такі висновки щодо застосування статті 35 Закону № 329-VIII та пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для визначення маржинальної ціни природного газу.
Положення Кодексу ГТС як підзаконного нормативного акта мають відповідати нормам Закону № 329-VIII і тлумачитися в його контексті. Відповідно, визначені Кодексом ГТС правила розрахунку маржинальної ціни для цілей визначення плати за небаланси мають відповідати засадам розрахунку плати за небаланси замовників, визначеним законом (пункт 95 постанови).
Згідно із частиною другою статті 35 Закону № 329-VIII "розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування". Системний аналіз приписів пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС разом із приписами частини другої статті 35 Закону № 329-VIII приводить до висновку, що маржинальна ціна придбання / продажу і відповідний розмір плати за небаланси напряму залежать від фактичної вартості придбаного оператором газотранспортної системи природного газу, оскільки саме ця вартість (реальні та обґрунтовані витрати Оператора ГТС, як зазначено у вказаному Законі) є базою для їх розрахунку. Іншої бази для розрахунку маржинальної ціни та відповідної плати за небаланси законодавство не встановлює (пункти 96, 97 постанови).
Частина третя статті 35 Закону № 329-VIII визначає, що оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі (пункт 99 постанови).
Положення статті 35 Закону № 329-VIII узгоджуються з приписами пункту 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, за яким оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс (пункт 100 постанови).
Проаналізувавши вказані нормативні положення, Велика Палата Верховного Суду резюмувала, що частина третя статті 35 Закону № 329-VIII і пункт 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС у своїй сукупності зобов`язують оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників саме попередню вартість природного газу в обсязі добового небалансу. Використання законодавцем у вказаній нормі терміну "попередня вартість" вказує на подальше визначення оператором ГТС остаточної вартості та їх можливу відмінність між собою, тобто передбачає можливість зміни маржинальної ціни та приведення її у відповідність із "обґрунтованими та реальними витратами" оператора газотранспортної системи на закупівлю природного газу, необхідного для вчинення балансуючих дій (пункт 101 постанови).
Остаточна плата за добовий небаланс розраховується так:
- відповідно до пункту 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС "на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць";
- згідно з пунктом 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.
Отже, якщо пункт 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників попередню вартість добових небалансів, то пункт 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає обов`язок оператора надати замовнику інформацію про остаточну вартість таких небалансів.
Пункти 17 та 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС сукупно встановлюють, що остаточна плата за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць визначається до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, і така плата з урахуванням положень пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та частини другої статті 35 Закону № 329-VIII визначається на підставі реальних витрат оператора на природний газ, придбаний для балансуючих дій (пункти 102-104 постанови).
Таким чином, на переконання Великої Палати Верховного Суду, системний аналіз статті 35 Закону № 329-VIII та пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС дозволяє стверджувати, що:
- оператор газотранспортної системи доводить до відома замовника інформацію про його попередній добовий небаланс та вартість природного газу в обсязі добового небалансу (пункт 3 глави 6 Кодексу ГТС);
- вартість добового небалансу, попередньо доведена оператором газотранспортної системи замовнику, підлягає уточненню. Остаточно плата за добовий небаланс розраховується на підставі маржинальної ціни природного газу, яка визначається на підставі вартості природного газу, придбаного / проданого оператором газотранспортної системи для балансуючих дій, з урахуванням величини коригування (пункти 3, 9, 13 глави 6 Кодексу ГТС) (пункт 105 постанови).
Отже, заявлена оператором газотранспортної системи попередня вартість газу в обсязі добового небалансу корегується для визначення остаточної плати за добовий небаланс, яку сплачує оператор замовнику або навпаки, оскільки така плата остаточно встановлюється за наслідками визначення витрат оператора газотранспортної системи на купівлю природного газу для надання послуг балансування (пункт 130 постанови).
У цій справі остаточна вартість природного газу для забезпечення балансуючих дій для січня 2020 року була визначена 31 січня 2020 року шляхом закупівлі природного газу відповідно до пунктів 1, 6 глави 5 розділу ХІV Кодексу ГТС (пункт 116 постанови).
Відтак дії Оператора ГТС щодо визначення маржинальної ціни природного газу із урахуванням вартості природного газу, придбаного для забезпечення балансуючих дій за договорами, укладеними з АТ "НАК "Нафтогаз України", відповідають умовам договору транспортування природного газу та положенням чинного законодавства (пункт 119 постанови).
Причини незгоди з постановою Великої Палати Верховного Суду
Щодо застосування статті 35 Закону № 329-VIII та пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для визначення маржинальної ціни природного газу
Виходячи з положень частини першої статті 5 Закону України від 20 квітня 2000 року № 1682-III "Про природні монополії" Оператор ГТС є суб`єктом природної монополії на ринку послуг транспортування природного газу магістральними трубопроводами, тобто є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати зазначену послугу на території України, та має ознаки монопольного (домінуючого) становища на відповідному ринку.
Статтею 35 Закону № 329-VIII передбачено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГТС (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) доступ суб`єктів ринку природного газу до газотранспортної системи здійснюється на принципах, зокрема, відповідальності всіх суб`єктів ринку природного газу за дотримання правил балансування, встановлених цим Кодексом, зокрема в частині сплати та одержання плати за добовий небаланс та плати за нейтральність балансування для забезпечення найбільш ефективної торгівлі природним газом.
Відповідно до пунктів 1-4 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи здійснює балансуючі дії для: підтримання тиску в газотранспортній системі з метою виконання вимог цілісності газотранспортної системи та вимог щодо експлуатації газотранспортної системи; досягнення певної кількості природного газу у газотранспортній системі на кінець доби, що може відрізнятися від кількості, що очікується відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби, але яка буде сумісна з економічною, ефективною та безпечною експлуатацією газотранспортної системи.
Оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування. Під час вчинення балансуючих дій оператор газотранспортної системи має дотримуватись таких принципів: балансуючі дії мають вчинятися на недискримінаційній основі; балансуючі дії мають ураховувати обов`язки оператора газотранспортної системи щодо економічної та ефективної експлуатації газотранспортної системи.
Пунктами 1 і 3 глави 5 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що оператор газотранспортної системи має право закуповувати послуги балансування, якщо короткострокові стандартизовані продукти не можуть задовольнити потреби у підтримці оптимальної роботи газотранспортної системи або за відсутності ліквідності торгівлі короткостроковими стандартизованими продуктами.
Послуги балансування мають бути закуплені у ринковий спосіб через прозору та недискримінаційну процедуру публічних закупівель відповідно до чинного законодавства. Положення договору на послуги балансування не повинні обмежувати оператора газотранспортної системи протягом газової доби здійснювати продаж / купівлю короткострокових стандартизованих продуктів. Строк надання послуги балансування не має перевищувати одного року, якщо інше не погоджене Регулятором.
Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).
Пунктом 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС встановлено, що у випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс (пункт 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).
Плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави (пункт 4 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).
Плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс (пункт 6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).
Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8-12 цієї глави (пункт 7 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).
За змістом пункту 8 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується, визначається як: