ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 151/247/20
провадження № 51-2333 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 і прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Вінницького апеляційного суду від 23 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019020000000017, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 02 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч. 1 ст. 368 КК та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вінницький апеляційний суд вказаний вирок місцевого суду скасувавта ухвалив 23 червня 2022 рокусвій вирок, яким ОСОБА_7 визнав винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, та призначив йому покарання у виді штрафу в розмірі 25 500 грн з позбавленням права обіймати посади в лісогосподарських підприємствах на три роки.
Також вироком апеляційного суду вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду лісничого Червоногребельського лісництва ДП "Чечельницьке лісове господарство" Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства згідно з наказом № 7 від 29 лютого 2016 року, відповідно до вимог п. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" та постанови Кабінету Міністрів України № 976 від 16 вересня 2009 року будучи працівником правоохоронного органу, ознайомленим під розпис 01 березня 2016 року із посадовою інструкцією лісничого ДП "Чечельницьке лісове господарство", і згідно з якою він є організатором лісогосподарського виробництва і в своїй роботі керується вимогами законодавства з питань розвитку лісового господарства, раціонального використання лісових ресурсів, охорони і захисту лісів, наказами і розпорядженнями вищих органів лісогосподарств і адміністрацій лісгоспу та зобов`язаний забезпечувати ведення в лісництві установленої технічної документації, належний облік і достовірність представленої звітності, збереження товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, тобто будучи ознайомлений з вимогами діючого законодавства, а також усвідомлюючи порядок проведення лісозаготівельних робіт та порядок обліку заготовленої лісопродукції, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), з метою отримання неправомірної вигоди для себе вирішив продати останньому пиловник дубовий 3 сорту та пиловник ясеневий 3 сорту, які були заготовлені
у 35 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, без постановки його на облік, за заниженою ціною за таких обставин.
Так, відповідно до рапортів про рух деревини, у 35 кварталі 4 виділу та 47 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, протягом січня-березня 2018 року проводилися рубки, під час яких була заготовлена лісопродукція, а саме: дрова паливні, пиловник дубовий 1-3 сорту, пиловник ясеневий 3 сорту, технічна сировина для ВПМ.
Під час телефонної розмови 26 березня 2018 року ОСОБА_7, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, висловив пропозицію ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року) продати йому за грошові кошти, без укладання будь-яких договорів, заготовлений у Червоногребельському лісництві пиловник дубовий 3 сорту за ціною 3500 грн за 1 кубічний метр та пиловник ясеневий 3 сорту, за ціною 2000 грн за 1 кубічний метр, на що останній погодився через значно занижену ціну.
При цьому ОСОБА_7, будучи службовою особою, усвідомлював, що відповідно до п.п. 1.2-1.5 Наказу Державного комітету лісового господарства України № 42 від 19 лютого 2007 року "Щодо вдосконалення механізму з продажу необробленої деревини", реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами здійснюється через аукціони з продажу необробленої деревини на біржі, а нереалізована на товарних біржах необроблена деревина реалізується підприємствами - постійними лісокористувачами по прямих договорах за цінами, не нижчими від тих, що склались на останньому аукціоні, а тому жодних правових підстав у ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556
від 21 травня 2020 року) для придбання даної лісопродукції не має.
Реалізовуючи вищевказаний злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_7, будучи службовою особою, діючи в інтересах ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), відповідно до попередніх домовленостей між останнім, частину заготовленої лісопродукції у 35 кварталі 4 виділу Червоногребельського лісництва, а саме: пиловник дубовий 3 сорту в кількості 68 одиниць, загальним об`ємом 15,024 метри кубічних, та пиловник ясеневий 3 сорту в кількості 13 одиниць, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних, вирішив не обліковувати, для його подальшого безперешкодного продажу ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року).
У подальшому ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), діючи умисно, з метою отримання матеріальної вигоди для себе при придбанні лісопродукції, 17 квітня 2018 року о 18 годині 30 хвилин під час телефонної розмови висловив ОСОБА_7, як службовій особі, а саме лісничому Червоногребельського лісництва, пропозицію надати йому в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 5000 грн шляхом переказу їх на вказаний ОСОБА_7 номер банківського рахунку за можливість придбання саме даної деревини за заниженою ціною та без укладання договорів.
ОСОБА_7, діючи умисно, усвідомлюючи, що він є службовою особою, прийняв пропозицію ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року) про надання йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 5000 грн за продаж останньому необлікованої вищевказаної деревини та під час телефонної розмови 17 квітня 2018 року о 18 годині 45 хвилин повідомив ОСОБА_8 номер банківського рахунку № НОМЕР_1, який належить його дружині ОСОБА_9 .
Після цього ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), реалізуючи свій злочинний умисел, 17 квітня 2018 року о 19 годині 05 хвилин через термінал самообслуговування № 206321, який розташований в м. Бершадь по вул. Леніна, 3, особисто перерахував на вказаний ОСОБА_7 банківський рахунок № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 5000 грн в якості неправомірної вигоди.
У подальшому ОСОБА_7 відповідно до попередніх домовленостей із ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), усвідомлюючи незаконність продажу необлікованого дубового та ясеневого пиловника останньому, самостійно знайшов водія ОСОБА_11, на автомобіль якого марки "Маз", реєстраційний номер НОМЕР_2, з напівпричіпом, реєстраційний номер НОМЕР_3, та шляхом надання відповідних вказівок під своїм наглядом силами співробітників і техніки Червоногребельського лісництва 17 квітня 2018 року загрузив пиловник дубовий 3 сорту в кількості 68 одиниць, загальним об`ємом 15,024 метри кубічних, та пиловник ясеневий 3 сорту в кількості 13 одиниць, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних.
Для можливості прихованого перевезення даної необлікованої деревини із місця її загрузки в с. Червона Гребля Чечельницького району Вінницької області
до м. Бершадь Вінницької області ОСОБА_7 18 квітня 2018 року через касу Червоногребельського лісництва оформив придбання технічної сировини для ВПМ об`ємом 14,880 метри кубічних та пиловник ясеневий 3 сорту об`ємом 4,310 метри кубічних, загальною вартістю 27 276 грн 24 коп., які фактично ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не купували і їм він не поставлявся. Після цього ОСОБА_7 за допомогою кишенькового персонального комп`ютера вніс до Єдиної державної системи електронного обліку деревини відповідні відомості та видав відповідні ТТН-ліс ВНА № 812351 від 18 квітня 2018 року, ВНА № 812352 від 18 квітня 2018 року та ВНА № 812353 від 18 квітня 2018 року, примірник яких передав водію ОСОБА_11
ОСОБА_11, відповідно до попередніх домовленостей із ОСОБА_7, 19 квітня 2018 року перевіз вищевказаний пиловник дубовий 3 сорту, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних, до м. Бершадь Вінницької області, де передав його ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року).
За вищевказаний придбаний пиловник дубовий 3 сорту, загальним об`ємом 3,582 метри кубічних, ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 62020240000000556 від 21 травня 2020 року), близько 16 години 30 хвилин 18 квітня 2018 року передав особисто ОСОБА_7 в смт Чечельнику Вінницької області грошові кошти в сумі 55 000 грн, окрім тих 5 000 грн, які він переказав на банківську картку в якості неправомірної вигоди 17 квітня 2018 року.
У подальшому грошові кошти в сумі 5 000 грн були зняті ОСОБА_7 із банківського рахунку своєї дружини ОСОБА_9 19 квітня 2018 року
о 15 годині 09 хвилин у м. Кодима Одеської області.
Відповідно до висновку експерта за результатами проведеної товарознавчої експертизи ринкова вартість лісопродукції відвантаженої ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №62020240000000556 від 21 травня 2020 року) станом на 18 квітня 2018 року складала 140 930 гривень 74 копійки.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що винуватість ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди не доведена. Вказує про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам статей 370, 374 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК). На думку захисника, суд апеляційної інстанції у вироку лише перелічив докази, але не надав їм оцінки і не зазначив, яким чином вони обґрунтовують винуватість ОСОБА_7 . При цьому стверджує, що в ході допиту свідків в суді першої інстанції вони не змогли підтвердити обставини одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди. Зазначає, що ухвала слідчого судді Вінницького апеляційного суду про надання дозволу на використання матеріалів НСРД в іншому кримінальному провадженні стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалась і суду першої інстанції не надавалась. Це рішення було відкрито прокурором лише в апеляційному суді і прийнято як доказ, проте результати НСРД не досліджувались і належної оцінки їм не надано. Вважає, що підставою внесення відомостей до ЄРДР були матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів, отримані за результатами розслідування інших кримінальних проваджень, тобто при цьому правоохоронці знали час, місце, осіб, які можливо вчиняють чи готуються вчиняти кримінальні правопорушення, але відомості до ЄРДР за фактом вчинення ОСОБА_7 протиправних дій 17 квітня 2018 року внесено лише 20 липня 2018 року, а тому, на його думку, докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7, отримано з порушенням вимог ст. 214 КПК та є недопустимими. Вказує, що ухвала слідчого судді апеляційного суду Вінницької області від 19 лютого 2018 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимим та неналежним доказом, оскільки отримана до внесення 09 січня 2019 року відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні № 12019020000000017.
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції (далі - прокурор), не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного йому додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 368 КК у виді штрафу в розмірі 25 500 грн з позбавленням права обіймати посади в лісогосподарських підприємствах, пов`язаних з лісовою охороною. Вказує, що судом не визначено, які саме посади чи якою діяльністю заборонено займатися засудженому протягом встановленого у вироку строку. Зазначає, що додаткове покарання має бути сформульовано судом таким чином, аби засуджений був позбавлений можливості обіймати посади, які за своїм статусом були аналогічні тій, на якій перебував винний при вчиненні злочину.
Прокурор подав заперечення, в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора, а також частково підтримала касаційну скаргу захисника, просила скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурораОСОБА_5, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
Пунктами 1 і 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 та 413 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. А неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).
Доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вказаними нормами процесуального права та закріпленими у ст. 7 КПК загальними засадами кримінального провадження вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин. При цьому, як передбачено ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд касаційної інстанції неодноразово висловлював позицію про те, що у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту й безпосередність дослідження доказів щодо цього факту.
Так, за визначенням сталої судової практики безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Дотримання безпосереднього дослідження доказів є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).