ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 372/3197/20
провадження № 51-2078 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6, на ухвалу Київського апеляційного суду від 21 червня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020115230000179 від 26 серпня 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Черняхова Кагарлицького району Київської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Обухівського районного суду Київської області від 15 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене за вироком Обухівського районного суду Київської області від 22 березня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 5 грудня 2019 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 24 серпня 2020 року близько 16:00, перебуваючи поблизу ЖК "Квартал парковий" у мікрорайоні "Стожари" в м. Обухові Київської області, повторно відкрито заволодів мобільним телефоном "iPhone 6", чим заподіяв малолітній потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2600 грн.
25 серпня 2020 року близько 14:45 ОСОБА_6, перебуваючи в магазині "Ваш Вибір" на вул. Київській у м. Обухові, повторно таємно шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон "iPhone S6+", чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.
Також 28 серпня 2020 року близько 11:45 ОСОБА_6 поблизу магазину "Велмарт" на вул. Київській у м. Обухові повторно таємно шляхом вільного доступу викрав велосипед "FormulaElectro", чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4756,95 грн.
ОСОБА_6 1 вересня 2020 року близько 09:50, перебуваючи поблизу будинку № 2 на вул. Миру в м. Обухові, повторно таємно шляхом вільного доступу викрав велосипед "Discovery", чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3154,46 грн.
Крім того, ОСОБА_6 цього ж дня близько 12:30 біля магазину "Продукти" на вул. Лісній у с. Таценки Обухівського району повторно таємно шляхом вільного доступу викрав велосипед "Hurricane", чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3851,67 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 21 червня 2022 року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 15 грудня 2021 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вказує, що суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_6 покарання врахував вирок від 22 березня 2021 року, який не набрав законної сили, а також не визнав обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування шкоди. Вважає, що призначене ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років надто суворим. Посилається, що апеляційний суд порушив право ОСОБА_6 на захист, оскільки не повідомив сторону захисту про судове засідання, яке відбулося 21 червня 2022 року, та не забезпечив участі його підзахисного в судовому засіданні, який утримувався під вартою. На думку захисника, суд апеляційної інстанції на доводи апеляційної скарги сторони захисту увагу не звернув. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржене судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до приписів ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.
Водночас не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд не повідомив сторону захисту про судове засідання, яке відбулося 21 червня 2022 року, та під час апеляційного розгляду не забезпечив участі в судовому засіданні ОСОБА_6, котрий утримувався під вартою.
Так, порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано гл. 11 КПК України. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 135 цього Кодексу особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Положеннями ч. 1 ст. 136 КПК України визначено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисника ОСОБА_7 3 червня 2022 року секретар судового засідання засобами телефонного зв`язку особисто повідомив про те, що розгляд кримінального провадження відкладено на 21 червня 2022 року о 11:00, що підтверджується відповідно телефонограмою (т. 2, а. п. 40).