ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2022 року
м. Київ
справа №260/1666/19
провадження № К/990/9926/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу
за позовом Державного підприємства "Свалявське лісове господарство" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Карт Маркет", про визнання протиправним та скасування висновку про результати проведеного моніторингу публічної закупівлі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2022 року (у складі колегії: головуючий-суддя Довга О.І., cудді Глушко І.В., Запотічний І.І.),
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2019 року Державне підприємство "Свалявське лісове господарство" (далі - ДП "Свалявське лісове господарство", позивач) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 13 листопада 2019 року ID № UA-M-2019-10-24-000047.
2. Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що ДП "Свалявське лісове господарство" є державним комерційним підприємством, яке, з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статуту, не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку з чим дія Закону України "Про публічні закупівлі" на нього не поширюється.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року, в задоволенні позовних вимог відмовив.
4. Приймаючи вказані судові рішення, суди, окрім іншого, виходили з того, що оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам закону та має рекомендаційний характер, адже не породжує для позивача жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав, як і обов`язкових юридичних наслідків.
5. Постановою Верховного Суду від 31 березня 2021 року рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21.02.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2020 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
6. Верховний Суд у вказаній постанові, окрім іншого, зазначав, що замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі по тексту постанови - в редакції від 01.01.2019, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси, а діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї; це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади; натомість діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб тощо
7. Верховний Суд констатував, що із судового рішення апеляційного суду (постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2020) вбачається, що за наслідками дослідження доказів та їх оцінкою на предмет відповідності вимогам пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та статей 73, 74 Господарського кодексу України, був зроблений висновок, що позивач є замовником. Окрім того зазначалось, що висновок апеляційного суду базується на достатніх аргументах, що свідчать на користь того, що позивач є замовником.
8. Водночас, суд касаційної інстанції вважав передчасною та такою, що зроблена без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, позицію судів про те, що висновок має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків та дійшов висновків, що оскаржувані рішення не містили, ані аналізу виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель, ані належного обґрунтування, чому ж положення спірного висновку не впливають на права та інтереси позивача та не несуть будь-яких негативних наслідків для нього. Наведене дало Суду підстави стверджувати про неповноту встановлення судами всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення даного спору, що також вказує на непідтвердження відповідних фактів належними засобами та у передбачений чинним законодавством спосіб.
9. За наведених обставин Верховний Суд вказував, що не може погодитися або спростувати, як висновки контролюючого органу стосовно суті порушень, так і перевірити висновки судів попередніх інстанцій, оскільки дослідження та відсутність належної оцінки доказів, виключає можливість перевірки касаційним судом правильності судових актів. Суд касаційної інстанції резюмував, що висновки судів попередніх інстанцій у цій справі були передчасними.
10. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року у задоволенні позовних вимог Державного підприємства "Свалявське лісове господарство" відмовлено.
11. Суд першої інстанції, виходив з того, що Верховним Судом у даній справі зроблено висновок, що позивач є замовником, та судом не встановлено інших обставин та не встановлено підстав для відступу від висновків, що ДП "Свалявське лісове господарство" є замовником у розумінні Закону "України "Про публічні закупівлі".
12. Суд першої інстанції вказував, що позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднено річний план, додаток до річного плану з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження; таким чином, якщо суб`єкт є замовником у розумінні Закону, такий суб`єкт повинен дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт або послуг; наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушень викладених у Висновку про результати моніторингу закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області ID № UA-M-2019-10-24-000047 від 13.11.2019 та не спростовані позивачем під час розгляду справи судом; позивач, не скористався правом подати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень тощо.
13. Суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний договір суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та виходячи із того, що позивач наділений обов`язковими ознаками замовника, визначеними пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак договір купівлі-продажу паливно - мастильних матеріалів повинен був укладатися виключно за результатами публічних торгів, проведених у порядку, визначеному Законом.
14. Суд першої інстанції зазначав, що якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"; керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття; при цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
15. Підсумовуючи, суд першої інстанції дійшов висновку, що законодавчими приписами регламентовано право на оскарження висновку замовником у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, що, в свою чергу, унеможливлює визнання його таким, що має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків тощо.
16. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2022 рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28.10.2021 у справі №260/1666/19 скасовано, прийнято постанову, якою адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області ІD № UA-M-2019-10-224-000047 від 13.11.2019.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужба в Закарпатській області на користь ДП "Свалявське ЛГ" сплачений судовий збір в сумі 5 326,00 грн.
17. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що ДП "Свалявське ЛГ" є державним комерційним підприємством - юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки, яке засноване на державній власності, та сторонами не спростовано факт, що позивач є комерційним підприємством. Апеляційний суд вказував, що з огляду на вимоги спеціального законодавства, слід визнати, що першочергове значення для визначення юридичної особи, яка має здійснювати закупівлю в порядку, передбаченому Законом, має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі; за Законом ця ознака в їх ієрархії є більш високого рівня, є первинною, інші ознаки мають підпорядковане значення, вони можуть враховуватись лише якщо юридична особа забезпечує потреби державної або територіальної громади, здійснюючи свою діяльність не на промисловій чи комерційній основі.
18. Судом апеляційної інстанції зверталась увага, що майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання ( що відповідає п.5.3 Статуту ДП "Свалявське ЛГ"), а збитки, завдані державному комерційному підприємству внаслідок виконання рішень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, які було визнано судом неконституційними або недійсними, підлягають відшкодуванню зазначеними органами добровільно або за рішенням суду ( п.5.8 Статуту).
19. Суд апеляційної інстанції вважав, що введення поняття "державне комерційне підприємство" свідчить про те, що держава має серед своїх функцій забезпечення отримання прибутку. Від діяльності державних комерційних підприємств держава отримує не тільки позитивний соціальний ефект (оскільки підприємство, створене державним органом, виконує роботи, надає послуги, випускає продукцію, що мають суспільний характер, санкціоновані державою), а й прибутки матеріального характеру. Це - сплата податків, обов`язкових платежів нарівні з іншими суб`єктами господарювання та відрахування певних коштів державі як власнику, засновнику. Державні комерційні підприємства діють у конкурентному середовищі, господарюючи на внутрішньому ринку України та встановлюючи зв`язки з партнерами за кордоном, нарівні з суб`єктами господарювання, що відносяться до інших форм власності та інших організаційно-правових форм здійснення підприємницької діяльності, а також з фізичними особами -підприємцями. Кожне державне комерційне підприємство (далі - підприємство) має власний статутний фонд, розмір якого вказується в статуті підприємства. Це не означає, що статутний фонд формується тільки шляхом перерахування на рахунок підприємства грошових коштів. Це можуть бути, частіше за все, кошти виробництва, а також інші матеріальні та нематеріальні активи.
20. Відтак, на переконання суду апеляційної інстанції, щодо проведення процедур закупівель ДП "Свалявське ЛГ", то визначення державного комерційного підприємства наведене в статті 74 Господарського кодексу України і ДП "Свалявське ЛГ" відповідає такому визначенню, а положення норм статті 75 знаходить своє відображення в Статуті ДП "Свалявське ЛГ", затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України від 15.06.2018 № 525.
21. Судом апеляційної інстанції надана оцінка роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06, згідно яким діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпечення певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо). Діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
22. Суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що Державне підприємство "Свалявське ЛГ" здійснює свою господарську діяльність на конкурентному ринку, де формування ціни на продукцію формується попитом, держава не встановлює цін на продукцію підприємства і воно самостійно несе усі ризики щодо своєї діяльності.
23. Окрім того, судом апеляційної інстанції надана оцінка листу Мінекономіки оприлюднило № 3304/32275-06 від 21.05.2020 "Щодо визначення замовників", у змісті якого наводиться роз`яснення щодо діяльності підприємств на промисловій чи комерційній основі, а саме: - "діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави), та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Держава нормативно, тобто через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осію тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. У світлі зазначеного судом апеляційної інстанції зазначалось, що діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та у конкурентний спосіб.
24. На переконання суду апеляційної інстанції, наведене роз`яснення підтверджує позицію ДП "Свалявське ЛГ", що підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі, оскільки держава не регулює ціни на продукцію (лісопродукцію), що виробляється ДП "Свалявське ЛГ".
25. Суд апеляційної інстанції звертав увагу, що протягом періоду, в якому встановлено факт не проведення публічних закупівель підприємством, відповідачами не доведено факту бюджетного фінансування ДП "Свалявське ЛГ", так як фінансування підприємства здійснювалось виключно за кошти отримані від господарської діяльності, отже в посадових осіб підприємства був відсутній обов`язок щодо проведення тендерних закупівель, і відповідно щодо розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики; 09.09.20019 між позивачем та ТзОВ "Карт Маркет" укладено договір купівлі-продажу № 96 за результатами якого, на виконання вимог статті 75 ГК України, оприлюднено звіт про його підписання.
26. З наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що позивачем повністю дотримано вимоги законодавства щодо оприлюднення звіту про укладений договір, встановлений статтею 75 ГКУ для державних комерційних підприємств, а висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області ІD № UA-M-2019-10-224-000047 від 13.11.2019 є протиправним та такий, що слід скасувати.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
27. Не погодившись із постановою суду апеляційної інстанції, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідач просить скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2022 року повністю та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.
28. Підставою касаційного оскарження у даній справі скаржник зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №260/1666/19 з питання правильного застосування (при повторному розгляді даної справи) пункту 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" стосовно замовників, які є суб`єктами, створеними державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси з огляду на вимоги статті 81 Цивільного кодексу України (щодо створення юридичної особи публічного права), статей 73, 74 Господарського кодексу України (щодо державного унітарного підприємства, державного комерційного підприємства).
29. Касатор зазначає, що Верховним Судом при розгляді даної справи у постанові від 31 березня 2021 року зроблено висновок, яким Суд погодився з позицією Держаудитслужби з приводу визнання ДП "Свалявське лісове господарство" замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", чого не було враховано судом апеляційної інстанції.
30. В обґрунтування касаційної скарги скаржник також наголошує, що позивач є юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки, заснованим на державній власності, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України та утворене з метою, зокрема, лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів, наданих позивачу у користування для реалізації певних функцій держави та вважає, що позивач є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", тобто має здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до вимог вказаного Закону.
31. Від Державного підприємства "Свалявське лісове господарство" до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить оскаржуване судове рішення без змін, а касаційну скаргу відповідача - без задоволення.
32. Позивач, окрім іншого, зазначає, що вимоги Закону про проведення процедур закупівель не поширювалось на діяльність ДП "Свалявське ЛС", оскільки підприємство не є замовником в розумінні Закону, оскільки здійснює свою діяльність на комерційній основі, а Верховний Суд у постанові від 31 березня 2021 року у цій же справі, направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, не висловив правового висновку.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
33. Касаційна скарга Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області до Верховного Суду надійшла 21 квітня 2022 року.
34. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2022 визначено склад колегії суддів: Головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
35. Ухвалою Верховного Суду від 02 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2022 року у справі №260/1666/19.
36. Ухвалою Верховного Суду від 09.11.2022 дану справу призначено до попереднього розгляду за наявними у ній матеріалами.