ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 640/1262/20
адміністративне провадження № К/990/9980/22, № К/990/3193/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
представника позивача - адвоката Лілякова О.А.,
представника Офісу Генерального прокурора - Бублієва Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 640/1262/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку
за касаційними скаргами ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 вересня 2021 року, ухвалене суддею Григоровичем П.О.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Василенка Я.М., суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де, з урахуванням заяви про зміну предмету позову (від 09.12.2020), просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 7 (далі - Кадрова комісія) від 03.12.2019 № 1/3 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц, яким ОСОБА_1 звільнено з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
1.3. поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції, а у разі здійснення за час після його звільнення зміни структури посад за штатним розкладом, на рівнозначній посаді.
1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 24.12.2019 по день поновлення на роботі, сума якого станом на день подачі позову становить 39247,90 грн.
2. В обґрунтування позову позивач посилається на процедурні порушення проведення атестації, зокрема відсутність у кадрових комісій повноважень на проведення атестації з огляду на недотримання процедури їх створення; відсутність обов`язкової реєстрації у Міністерстві юстиції України "Порядку проходження прокурорами атестації"; питання членів кадрової комісії, які ставилися позивачу під час співбесіди, на його думку, не відповідали пункту 14 розділу IV Порядку № 221, а самі результати атестації всупереч пункту 14 розділу IV означеного Порядку не були проголошені після завершення співбесіди. Окрім того, в заяві про зміну (доповнення) предмету позову (від 09.12.2020) позивач зазначає, що про протиправність оскаржуваного рішення Кадрової комісії свідчать також отримані позивачем висновки комісії МАУП, юридичного факультету Ужгородського національного університету від 10.06.2020, експерта КНІДСЕ від 05.10.2020 №17850/20-39, які долучені позивачем до вказаної заяви.
2.1. На переконання позивача, протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення також полягає у відсутності правових підстав для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" до факту створення реорганізованих органів прокуратури. Серед іншого позивач посилається на порушення положень статей 42 та 49-2 КЗпП при його звільненні; указує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ звужено обсяг його трудових прав. Окрім того, як переконує позивач, відсутність в оскарженому наказі конкретної підстави звільнення поставило останнього у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що в свою чергу свідчить про його протиправність та необґрунтованість. Позивач уважає, що у межах спірних правовідносин необхідно застосовувати норми статтей 8, 22, 24, 43, 55, 64 Конституції України, як норми прямої дії.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. З грудня 1989 року позивач проходив службу в органах прокуратури України. Наказом Генерального прокурора України від 07.02.2018 № 113ц позивача призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
6. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
7. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 03.12.2019 № 1/3 про неуспішне проходження атестації.
8. У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності:
8.1. за результатами вивчення практичного завдання, виконаного ОСОБА_1, виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України;
8.2. згідно з відомостями, зазначеними у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік, у власності матері ОСОБА_1 перебуває квартира у місті Києві площею 102,6 кв.м. Доходи матері прокурора суттєво нижчі за витрати, пов`язані з купівлею та утриманням зазначеного об`єкта нерухомості. Із пояснень ОСОБА_1 фактично власником вказаної квартири є його рідна сестра. Тобто саме вона придбала квартиру та, у зв`язку з проживанням на території Російської Федерації, юридично оформила право власності на свою матір. За словами ОСОБА_1 квартира була придбана його рідною сестрою у 2011 році або 2012 році (точної дати він не пам`ятає), а отже до подій 2014 року.
8.3. Вказані обставини викликали у членів Кадрової комісії обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей про дійсну належність вказаної квартири лише матері ОСОБА_1 .
9. Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2055ц позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), з 24.12.2019. В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення Кадрової комісії.
10. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021, позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 03.12.2019 № 1/3 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації" та наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц, яким ОСОБА_1 звільнено з 24.12.2019 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 обіймав до звільнення, з 25.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 в сумі 983 506,20 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
12. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, стовно обґрунтованих сумнівів Кадрової комісії щодо відповідності позивача критеріям та вимогам професійної етики та доброчесності, виходив з того, що судом не встановлено наявності будь-яких рішень НАЗК відносно позивача в частині задекларованих ним відомостей щодо відповідної квартири, а отже позивач підтвердив законність підстав і джерел набуття відповідного майна, зокрема, членом своєї сім`ї - матір`ю.
12.1. Суди обох інстанцій взяли до уваги наявні в матеріалах справи нотаріально засвідчені пояснення матері прокура ОСОБА_3, сестри позивача ОСОБА_4 та її чоловіка ОСОБА_5 стосовно обставин набуття у власність матір`ю позивача кварти у місті Києві з огляду на відсутність будь-яких інших правовстановлюючих документів на підтвердження належності відповідної квартири іншій особі, ніж ОСОБА_3 (матері позивача), а також висновок експерта КНІДСЕ від 05.10.2020 №17850/20-39 за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи рішення Кадрової комісії, за змістом якого в частині відомостей про декларування квартири матір`ю ОСОБА_1, не міститься прямо негативних відомостей про ОСОБА_1, зокрема щодо невідповідності його якимось критеріям доброчесності, недотримання ним Кодексу професійної етики, загальноприйнятих норм поведінки, вихованості і культури, або тверджень про причетність до скоєння будь-яких корупційних дій чи подій, пов`язаних з корупцією.
12.2. В частині висновків Кадрової комісії стовно обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача критеріям та вимогам професійної компетенції суди попередніх інстанцій дійшли про їх необґрунтованість з огляду на успішне складання позивачем іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на загальні здібності та навички, а також виконання практичного завдання, врахувавши при цьому наявний в матеріалах справи науковий висновок комісії МАУП щодо правильності відповіді ОСОБА_1 на кваліфікаційне питання від 05.06.2020 № 3327 та висновок юридичного факультету Ужгородського національного університету від 10.06.2020.
12.3. У підсумку суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідач не надав доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично ґрунтується на сумніві у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку, що є підставою для визнання його протиправним та скасування, як і оскаржуваного наказу про звільнення позивача, постановленого на підставі цього висновку.
12.4. Поряд із цим суди попередніх інстанцій зазначили про відсутність обставин, визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, для прийняття відповідачем спірного наказу від 21.12.2019 № 2055ц, а саме відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, що є самостійною та достатньою підставою для скасування оскаржуваного наказу.
12.5. Обираючи спосіб відновлення порушених прав позивача у зв`язку із незаконним звільненням, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, зазначив, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення його в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді, з якої його було звільнено, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача, та стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 (426 днів) у розмірі 983 506,20 грн.
12.6. Додатково суд апеляційної інстанції зауважив, що з 12.12.2020 пункт 10 розділу ІV Порядку № 100 виключено постановою КМ України від 09.12.2020 № 1213, а відтак на час розгляду цієї справи судом першої інстанції та апеляційної інстанції вказана норма не підлягає застосуванню при обрахунку суми середнього заробітку позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
13. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 24.01.2022 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував статтю 235 КЗпП України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.12.2021 у справі № 280/6512/20, від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі №826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18.
13.3. Також касатор посилається на неврахування судами попередніх інстанцій правової позиції Верховного Суду стосовно застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, висловлену у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 та від 24.09.2021 у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, у яких Верховний Суд зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
13.4. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предметі атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
13.5. Скаржник доводить, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Наполягає, що кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.
13.6. На переконання касатора, оспорюване рішення кадрової комісії містить достатні мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією на підставі досліджених матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.
13.7. Офіс Генерального прокурора наголошує, що висновки судів про те, що повноваженнями на перевірку декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК не заперечуються, оскільки такі відповідають висновкам Верховного Суду. Водночас заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ, надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб і строк, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
13.8. Поряд із цим скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, які, прийнявши заяву позивача про зміну предмету позову від 09.12.2020, в якій заявлено додаткову вимогу із власним окремим предметом оскарження (нова вимога) про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 03.12.2019, не надали оцінки дотриманню позивачем строку звернення до суду із такою позовною вимогою, визначеного у статті 122 КАС України, а ОСОБА_1 своєю чергою не наведено поважності причин пропуску такого строку.
14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.04.2022 відкрито касаційне провадження № К/990/3193/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
15. Позивачем 25.04.2022 подано до Суду відзив на касаційну скаргу, у якій останній просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін, позаяк суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про необґрунтованість та немотивованість висновків Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, повно встановили обставини справи та ухвалили законні і обґрунтовані рішення.
16. Від ОСОБА_1 22.04.2022 до Суду надійшла касаційна скарга, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021 в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача; ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким задовольнити вказану позовну вимогу та стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 в сумі 2 585 443,64 грн.
17. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
17.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував пункт 10 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 20.01.2022 у справі № 826/17709/14 та від 25.01.2022 у справі № 826/17708/14.
17.2. Скаржник наполягає, що суди попередніх інстанцій розраховуючи позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу повинні були при обрахунку цієї суми затосувати положення постанови Кабінету Міністрів України № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" від 11.12.2019 (далі - Постанова № 1155) та пункту 10 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28.04.2022 відкрито касаційне провадження №К/990/9980/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
19. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18.11.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
20. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора вимоги своєї касаційної підтримав та просив її задовольнити, а у задоволенні касаційної скарги позивача - відмовити.
21. У судовому засіданні представник позивача вимоги касаційної скарги ОСОБА_1 підтримав та просив їх задовольнити, а у задоволенні касаційної скарги відповідача - відмовити.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
24. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
25. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
26. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
27. Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.
28. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, від 29.12.2021 у справі №420/4777/20, від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, від 03.11.2022 у справі №640/1088/20 та багатьох інших.
29. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
30. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
33. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
34. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
35. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
36. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
37. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
38. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
39. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".
40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
41. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
42. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
43. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").
44. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
45. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
46. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
47. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
48. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
49. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.
50. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
51. Верховний Суд у вищевказаних постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.