ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 640/7440/21
адміністративне провадження № К/9901/46646/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Губської О.А., Загороднюка А.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/7440/21
за позовом Державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Приватного акціонерного товариства "Страхова Компанія "КОРОНА", про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 червня 2021 року (суддя Вєкуа Н.Г.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Федотов І.В., судді: Єгорова Н.М., Чаку Є.В.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У березні 2021 року Державне підприємство "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" (далі - позивач, Замовник) звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі -відповідач, АМКУ), за участю третьої особи - Приватного акціонерного товариства "Страхова Компанія "КОРОНА", у якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) від 18 лютого 2021 року № 3008-р/пк-пз.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що під час процедури закупівлі "Добровільне медичне страхування працівників" вирішив перевірити фінансову спроможність учасника процедури закупівлі, а тому обравши критерій - фінансова спроможність, установив вартісні обмеження у вимогах до учасника та документах, які той має подати. Один із учасників оскаржив такі вимоги, стверджуючи, що, вони його дискримінують. Відповідач задовольнив скаргу та ухвалив спірне рішення, яким зобов`язав Замовника (позивача) внести зміни до тендерної документації. Водночас, позивач не вважає дискримінацією учасників - вартісні обмеження у вимогах до фінансової спроможності, а тому звернувся з позовом про скасування спірного рішення. Крім того позивач зазначив, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та у ньому не зазначено підстав для його прийняття.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 червня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року, адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Колегії АМКУ від 18 лютого 2021 року № 3008-р/пк-пз. Стягнуто на користь позивача понесені ним судові витрати.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що критерії фінансової спроможності до учасників закупівлі не можуть вважатись дискримінаційними умовами, оскільки законодавством передбачено право замовника самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі. Крім того, Замовник не обмежений у можливості встановлювати інші вимоги, які спрямовані на забезпечення отримання послуги, яка є предметом закупівлі.
5. Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до висновків викладених Верховним Судом у постанові від 17 червня 2020 року у справі №826/16606/18, Закон України "Про публічні закупівлі" не надає вичерпного переліку документів, які можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону. Така ж правова позиція викладена у справах №640/5949/19, №826/7832/18.
6. Суди попередніх інстанцій погодились з твердженнями позивача про те, що викладені ним вимоги у тендерній документації визначають ті критерії учасників, які гарантують фінансову спроможність учасника належним чином виконувати зобов`язання по сплаті страхових виплат за договором добровільного медичного страхування працівників.
7. Також звернули увагу на обґрунтованість доводів позивача про те, що на ринку страхових послуг в Україні, зазначеним у тендерній документації критеріям відповідають ряд компаній, що підтверджує обґрунтованість встановлення такого кваліфікаційного критерію, як підтвердження фінансової спроможності учасника та відповідно жодним чином не обмежує коло потенційних фінансово стабільних та надійних учасників прийняти участь у закупівлі.
8. Суди вказали, що не відповідають дійсності доводи відповідача про те, що позивач встановив критерії фінансової спроможності у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, оскільки очікувана вартість предмета закупівлі становить 4 462 500,00 грн (чотири мільйони чотириста шістдесят дві тисячі п`ятсот гривень).
9. За наведених обставин суд першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що тендерна документація позивача відповідала вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі також - Закон № 922-VIII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), а спірне рішення відповідача від 18 лютого 2021року № 3008-р/пк-пз є безпідставним, невмотивованим, та таким, що підлягає скасуванню.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
10. Від відповідача до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року, де скаржник просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
11. Підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункти 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
12. На обґрунтування касаційної скарги відповідачем зазначено, що суди попередніх інстанцій неповно досліди всі обставини справи та наявні докази, зокрема не дослідили належним чином умови тендерної документації та неправильно застосували положення статті 16 та частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Скаржник вважає, що вимоги які зазначив позивач у тендерній документації, зокрема, щодо конкретних показників у фінансовій звітності учасників, не передбачені закупівельним законодавством.
13. На думку скаржника відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме щодо: статті 5 Закону № 922-VIII на рахунок принципів здійснення закупівель, зокрема щодо принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них; частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, яка визначає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити до неї, зокрема, щодо застосування одного із кваліфікаційних критеріїв передбачених статтею 16 Закону № 922-VIII, а саме - наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю та не встановлення при застосуванні даного критерію дискримінаційних вимог щодо фінансової діяльності суб`єкта господарювання, щодо зазначення у тендерній документації вимог про надання учасниками у складі тендерних пропозицій скан-копій балансу, звіту про фінансові результати, витягу зі щорічної звітності страхової компанії з конкретними визначеними Замовником показниками.
14. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Соколова В.М., суддів Губської О.А., Загороднюка А. Г. ухвалою від 04 січня 2022 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
15. Позивач надав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити рішення суду першої та апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. На обґрунтування поданих заперечень вказує про те, що установлений ним спосіб підтвердження критерію "наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю" у закупівлі "Добровільне медичне страхування працівників" - відповідає законодавству. Позивач підкреслив, що публічні закупівлі проводять за принципом ефективності, а тому фінансові показники потенційних учасників повинні підтверджувати спроможність членів за рахунок власних коштів здійснювати стабільні виплати страхових платежів за договором. Указане обумовлено об`єктивним підтвердженням надійності, стабільності та фінансової спроможності учасників.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. від 27 грудня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
17. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету позивача від 26 січня 2021 року (Протокол №32) Державним підприємством "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" розпочато процедуру закупівлі "Добровільне медичне страхування працівників", код Національного класифікатора України "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015: 66510000-8 - "Страхові послуги", за процедурою "відкриті торги" (далі - Закупівля). Оголошення про проведення Закупівлі (відкритих торгів № UA-2021-01-26-004779-Ь) та тендерну документацію на Закупівлю, оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (www.prozorro.gov.ua).
18. 05 лютого 2021 року до АМКУ звернулося Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "Крона" (далі - ПрАТ "Страхова компанія "Крона") зі скаргою щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі. Скаржник зазначив, що встановлюючи вимоги про відповідність фінансових показників учасника конкретним значенням, замовник порушив законодавство про публічні закупівлі, оскільки вказані вимоги є дискримінаційними, та такими, що створюють не рівні умови для участі в даній процедурі закупівлі.
19. 18 лютого 2021 року Колегією за результатами розгляду скарги ПрАТ "Страхова компанія "Крона", прийнято рішення №3008-р/пк-пз, яким позивача зобов`язано внести зміни до тендерної документації за процедурою Закупівля ДК 021:2015: 66510000-8, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-01-26-004779-b, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
20. Позивач не погоджуючись із указаним рішенням відповідача, звернувся до суду з даним позовом.
V. Нормативне регулювання
21. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
23. Згідно статті 3 Закону № 3659-XII, серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
24. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).
25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом № 922-VIII (у редакції Закону № 114-IX від 19 вересня 2019 року і змінами, чинними на час виникнення спірних правовідносин).
26. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
27. Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
28. Крім того, вказаною статтею визначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
29. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
30. Згідно з пунктами 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
31. Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону № 922-VIII замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
32. Статтею 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Частиною третьою вказаної статті визначено, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
33. Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.