ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2022 року
м. Київ
справа №200/5790/20-а
адміністративні провадження № К/9901/29379/21, № К/9901/28304/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження за електронними матеріалами адміністративну справу № 200/5790/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року (суддя Бабаш Г.П.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (головуючий суддя - Сіваченко І.В., судді: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (по тексту - Друга кадрова комісія), у якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №400-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді з 05 травня 2020 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII), оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Також посилається на незаконність самої атестації, оскільки вона стосується звуження трудових прав і свобод, та на численні порушення, які мали місце в організації проведення атестації.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено.
4. Визнано протиправним і скасовано рішення № 99 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
5. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Донецької області № 400-к від 04 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.
6. Поновлено ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю з 05 травня 2020 року.
7. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 21 грудня 2020 року в розмірі 150 859,20 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).
8. Рішення в частині поновлення на посаді та в частині нарахування і виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
9. Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що виходячи з аналізу пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. На переконання суду, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
10. Однак відповідачами не доведено, що прокуратура Донецької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Це свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
11. Разом із тим окружний суд зауважив, що оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, то можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.
12. Таким чином, суд дійшов висновку, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Однак уважає, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки статтею 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
13. Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99, суд першої інстанції зазначив, що оскільки таке рішення відповідно до Закону № 113-ІХ є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, то ознаки рішення суб`єкта владних повноважень і має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). У цьому контексті суд зауважив, що обґрунтованість рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
14. Однак, на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. З огляду на це суд уважає рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99 таким, що підлягає скасуванню з підстав його невмотивованості.
15. Вирішуючи позовну вимогу ОСОБА_1 про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки в даному випадку відбулася лише зміна назви відповідача, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Донецьку обласну прокуратуру. Дослідивши структури та штатні розписи прокуратури Донецької області станом на дату звільнення позивача та Донецької обласної прокуратури на момент розгляду даної справи, Донецький окружний адміністративний суд дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача на працю буде поновлення її на посаді, яка відповідатиме новому штатному розкладу Донецької обласної прокуратури, а саме на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю.
16. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснив виходячи із приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
17. Перший апеляційний адміністративний суд постановою від 06 липня 2021 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнив частково. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у справі № 200/5790/20-а скасував частково:
- у частині визнання протиправним і скасування рішення № 99 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації. Прийняв у цій частині нове рішення, яким відмовив у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 ;
- у частині поновлення ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю з 05 травня 2020 року. Прийняв у цій частині нове рішення, яким поновив ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишив без змін.
18. Прийняте рішення апеляційний суд мотивував тим, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.
19. Також апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції щодо порушення порядку проведення атестації, зазначивши про те, під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.
20. Перший апеляційний адміністративний суд установив, що результати тестування зафіксовано у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 підтвердив їх правильність власним підписом. Будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту у позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обирати собі комп`ютер. Під час тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів комісії не звертався, що свідчить про відсутність у позивача будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки також не було.
21. Окремо суд апеляційної інстанції відмітив, що позивач не пройшов перший етап атестації та взагалі не був допущений до другого етапу, а відтак порушень його прав наказом Генерального прокурора від 04 лютого 2020 року № 65 ніяким чином не відбулося.
22. За викладених мотивів апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99.
23. Водночас, апеляційний суд погодився з висновком Донецького окружного адміністративного суду про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, з огляду на що посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставними. У зв`язку із цим наказ прокурора Донецької області № 400-к від 04 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади є протиправним і підлягає скасуванню.
24. Скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, Перший апеляційний адміністративний суд виходив з того, що відповідно до пункту 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ лише у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.
25. Тож ураховуючи, що позивач не пройшов законодавчу визначену процедуру атестації, апеляційний суд дійшов висновку, що він підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
26. Перевіривши правильність обчислення судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції погодився із тим, що такий становить 150 859,20 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
27. 03 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення у частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
28. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються Донецькою обласною прокуратурою з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
29. На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження скаржник вказує, що судові рішення у цій справі підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 9, 10, 13, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, розділу III Порядку № 221 та порушенням норм процесуального права, що полягає у недотриманні судом вимог статей 2, 9, 77, 78 КАС України.
30. Касатор зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції не врахував позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 листопада 2020 у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
31. Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги зазначає, що предметом спору у справі є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас, на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначеного імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації.
32. Ухвалою Верховного Суду від 18 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури.
33. 09 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення у частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
34. Вказана касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Зокрема, скаржник покликається на неврахування судом апеляційної інстанції позиції Верховного Суду, викладеної у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, а також на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у подібних правовідносинах, а також щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ
35. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними тим, що наведені у скарзі Донецької обласної прокуратури.
36. Ухвалою від 18 серпня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
37. ОСОБА_1, будучи належним чином обізнаним про відкриття касаційного провадження у даній справі, відзивів на касаційні скарги відповідачів не надіслав, що в силу частини четвертої статті 338 КАС України не є перешкодою для перегляду оскаржуваних судових рішень.
38. Ухвалою від 27 грудня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
39. ОСОБА_1 з 23 лютого 2009 року працював в органах прокуратури.
40. Наказом прокурора Донецької області від 08 серпня 2016 року № 1666-к ОСОБА_1 призначений прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.
41. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуску для цього до проходження атестації.
42. Згідно реєстру поданих заяв працівників органів прокуратури Донецької області 15 жовтня 2019 року отримана заява ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію.
43. 20 лютого 2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого ОСОБА_1 проходив атестацію 05 березня 2020 року, а також графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, згідно якого особи, які за результатами попереднього іспиту набрали 70 балів або більше, допускаються до складання іспиту у той же день.
44. Згідно відомостей про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрав 58 балів, тобто іспит не склав.
45. Рішенням Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 99 встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такого, що набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
46. Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 400-к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Підстава наказу: рішення № 99 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року.
V. Нормативне регулювання
47. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
48. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
49. Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
50. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
51. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
52. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
53. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
54. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
55. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
56. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" відповідно.
57. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
58. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
59. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
60. За змістом пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
61. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
62. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
63. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
64. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
65. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
66. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
67. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
68. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
69. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
70. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).
71. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).
72. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
73. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
74. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
75. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
76. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.